臺灣新竹地方法院103年度軍訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院103年軍訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國104年06月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決103年度軍訴字第2號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告胡楷
范純凱共同指定辯護人本院公設辯護人 林建和 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度軍毒偵字第3號、103年度偵字第2433號、第7574號），本院判決如下：
主文胡楷共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣叁萬元，以及於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命併同無法析離之包裝袋壹包（驗餘淨重貳點零零伍零公克）、甲基安非他命殘渣袋貳個，沒收銷燬之。
范純凱共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命併同無法析離之包裝袋壹包（驗餘淨重貳點零零伍零公克）、甲基安非他命殘渣袋貳個，沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、
（一）胡楷（民國97年1月3日入伍，於103年9月10日退伍）原為空軍499戰術戰鬥機聯隊憲兵第二中隊中士副班長，其於102年10月間，知悉隊上憲兵范純凱（99年2月25日入伍，於104年5月19日退伍）有毒品來源可供轉售獲取暴利。胡楷、范純凱均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於102年10月底某日，約定由胡楷負責出資，范純凱則負責購入甲基安非他命後轉售牟利，而胡楷分得之利潤係出資後一星期賺取本金之一倍，二人謀議既定，即由范純凱於102年11月4日晚上8時許，在新竹縣竹北市某處萊爾富便利商店旁停車場，向真實姓名年籍不詳、綽號「 祥哥 」之成年男子以賒欠方式購入價值新臺幣（下同）1萬元之第二級毒品甲基安非他命4公克，胡楷則依約於102年11月5日下午6時許，在新竹縣竹北市○○路與三民路口之麥當勞速食店內，交付前開購買毒品所需資金1萬元予范純凱，范純凱並當場出示其所購入之甲基安非他命1包（約2公克）予胡楷觀看，隨後范純凱於同日晚上10時許，在新竹縣新豐鄉忠信高中附近將上開1萬元之購毒價款交予綽號「祥哥」之成年男子，且將前開毒品交予綽號「祥哥」之成年男子而欲託其轉售牟利，惟於102年11月6日晚上9時許，范純凱與綽號「祥哥」之成年男子在新竹市○○路與武陵路口碰面時，綽號「祥哥」之成年男子僅交付甲基安非他命2包（毛重2.47公克、驗餘淨重2.005公克）予范純凱，然尚未有將甲基安非他命轉售實際交付他人獲利之情，而未得逞。嗣於102年11月7日上午10時50分許，范純凱因另涉施用第二級毒品案件為警查獲【詳後（二）所述】，經其同意後搜索，於同日下午2時15分許，在空軍499戰術戰鬥機聯隊憲兵第二中隊士兵第一寢室被單內，扣得上開甲基安非他命2包、與本案無關之夾鏈袋3個等物。范純凱於職司偵查職務之人員尚不知悉其所為上開販賣毒品犯行前，主動供出其係以營利之意圖而購入第二級毒品甲基安非他命犯行並接受裁判，始為警循線查悉上情。
（二）范純凱前於102年7月間，因施用第二級毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以102年度聲勒字第37號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於10
2年8月21日釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以102年度毒偵字第83號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，仍未戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月6日下午6時許，在新竹縣竹北市○○○路其友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年11月7日上午10時50分許，范純凱於收假後經其部隊長官採集其尿液篩檢，初驗結果呈安非他命陽性反應，經其同意後搜索，於同日下午2時15分許，在空軍499戰術戰鬥機聯隊憲兵第二中隊士兵第一寢室內務櫃置物箱內，扣得其所有之吸食器
1組，復於同日晚上6時25分許，經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經國防部憲兵指揮部新竹憲兵隊移送及國防部北部地方軍事法院檢察署函送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項以外之同法或其特別法之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰；軍事審判法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依軍事審判法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判，但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，102年8月13日修正公布，並分別於103年1月13日、000年0月00日生效之軍事審判法第1條第2項第
2款、第237條第1項第1款分別定有明文。是具備現役軍人身分者，於非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項以外之同法或其特別法之罪者，依102年8月13日修正公布之軍事審判法第1條第2項第2款規定，係依刑事訴訟法規定追訴、處罰，是公訴人就被告二人所為違反毒品危害防制條例犯行，屬陸海空軍刑法第77條所定之罪，依103年8月28日起訴時軍事審判法，即102年
8月13日修正公布軍事審判法第1條第2項第2款之規定，向本院提起公訴，於法洵無違誤，本院應依法審理。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告胡楷、范純凱及其等辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）事實欄一、（一）部分，業據被告胡楷、范純凱於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見國防部北部地方軍事法院檢察署102年度毒偵字第126號卷【下稱毒偵卷】第17頁至第22頁、第52頁至第55頁、103年度偵字第2433號卷【下稱偵卷】第14頁至第16頁、第19頁至第21頁、第65頁至第70頁、本院卷第22頁至第26頁、第48頁至第59頁），並有被告胡楷臺灣土地銀行東新竹分行存摺暨交易明細影本、被告胡楷與被告范純凱之通聯紀錄、新竹憲兵隊調查官吳彥忠於103年5月12日出具之職權報告、新竹憲兵隊調查官賴昱丞於103年2月14日出具之偵查報告各1份、照片2張、扣案毒品篩檢相片6張附卷足憑（見毒偵卷第24頁、第39頁、偵卷第22頁至第23頁、第51頁、第54頁至第55頁），此外，復有甲基安非他命2包（毛重
2.47公克）扣案可佐。而扣案之上開甲基安非他命2包，經憲兵指揮部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法及氣相層析質譜分析法檢驗，其鑑定結果為：送驗顆粒2包淨重2.0150公克，取樣0.0100公克（已鑑析用罄），餘2.0050公克及分裝袋，顆粒中檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心
102年11月8日鑑定書1份在卷可憑（見毒偵卷第72頁）。再被告胡楷於本院準備程序時自承：「我給他一萬元，我的利潤就是一星期後我可以拿回兩萬元（含本金）」等語（見本院卷第23頁）；另被告范純凱於本院準備程序時自承：「胡楷所分得的利潤就是交錢之後，一星期可以賺取本金的一倍，我之所以會這樣答應胡楷，是因為我的上手有跟我表示4公克的第二級毒品甲基安非他命零售可以取得兩萬五千元，所以我才答應胡楷，給他兩萬元」等語（見本院卷第23頁背面），堪認被告胡楷、范純凱販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。
（二）事實欄一、（二）部分，業據被告范純凱於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第17頁至第22頁、第52頁至第55頁、偵卷第67頁至第70頁、本院卷第22頁至第26頁、第48頁至第59頁），且被告於102年11月7日晚上6時25分許，在新竹憲兵隊所親採封緘之尿液（尿液檢體編號：0000000000號），經送憲兵指揮部刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：0000000000）、憲兵指揮部刑事鑑識中心102年11月8日鑑定書各1份在卷可查（見103年度軍毒偵字第3號卷第13頁至第14頁），並有濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號373627M01）、空軍499聯隊憲兵第二中隊藥物濫用尿液篩檢名冊各1份附卷足憑（見毒偵卷第37頁至第38頁），此外，復有吸食器1組扣案可佐。
（三）此外，復有證人即憲兵第二中隊長 鍾進華 於警詢時證述有關被告范純凱涉嫌施用第二級毒品被查獲之情節（見毒偵卷第26頁至第28頁），並有新竹憲兵隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單各1份、查獲現場照片6張附卷可憑（見毒偵卷第23頁、第29頁至第30頁、第49頁）。綜上，足以認定被告二人前開自白均與事實相符。是本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按軍事審判法第5條第3項規定：「前2項規定，按行為時之身分適用法律」；次按，現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。查被告胡楷、范純凱二人為本件犯行時，其等身分均為現役軍人，被告二人所犯又係陸海空軍刑法之罪，雖被告胡楷已於103年9月10日退伍，被告范純凱已於104年5月19日退伍，現均已非現役軍人之身分，然其等所犯係陸海空軍刑法之罪，仍應適用陸海空軍刑法之相關規定處罰。
（二）罪名：
1.核被告胡楷就事實欄一、（一）所示部分，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
2.核被告范純凱就事實欄一、（一）所示部分，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、（二）所示部分，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。
3.又公訴意旨關於被告胡楷所犯上開一罪及被告范純凱所犯上開二罪，均漏引陸海空軍刑法第77條，惟其社會基本事實同一，依法自應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。
（三）被告胡楷、范純凱因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收；又被告范純凱因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告胡楷、范純凱就事實欄一、（一）所示部分，雖亦該當於陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因被告二人所犯該罪與上揭販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合關係，亦不再論以該罪。
（四）公訴意旨雖認被告二人就事實欄一、（一）所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查：
1.按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後復行賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第
606號、69年台上字第1675號等判例），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，且違背行為階段理論及平等原則，經最高法院101年度第6次、第
7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。又按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦定有明文，考其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，自不得單憑此而為被告不利之認定。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例可資參照）。
3.被告范純凱固於警詢時就事實欄一、（一）所示部分供稱：「（問：如你所述壹萬元可購得4公克二級毒品安非他命，本隊查獲時僅剩2.47公克，未查獲之毒品作何處理？）在綽號『祥哥』〈亦即 劉榮祥 〉之男子身上，他要做販出以賺取利潤，然後將利潤所得交給我，我再將賺得之利潤交給胡楷」、「（問：是否已獲取毒品販出之利潤？）是。獲取利潤為貳萬元整」等語（見偵卷第15頁），惟其於本院準備程序時改稱：「（問：請陳述關於本件之認罪要旨？）…當時我跟真實姓名年籍不詳、綽號『祥哥』之人達成共識是把毒品交給真實姓名年籍不詳、綽號『祥哥』之人去賣，事成之後，他會給我兩萬元，至於實際獲得利潤多少，我不清楚。…11月6日晚上9點有在溪埔路與武陵路交叉口，跟真實姓名年籍不詳、綽號『祥哥』之人碰面，碰面時他原本說要交付錢，但是沒有拿錢給我，而是把剩下的東西，就是本案扣案的第二級毒品甲基安非他命又丟給我。我偵訊時雖然有說此時有收到真實姓名年籍不詳、綽號『祥哥』之人給的兩萬元，但是我當時太緊張所以說錯了」等語（見本院卷第24頁），是被告范純凱歷次供述內容歧異，且被告范純凱亦未明確說明其購入後復行賣出之實際交易時間、地點、對象、價格、數量等細節，則其上揭陳述是否可採，不無可疑，自無法依被告范純凱上揭前後不一且空泛未臻具體明確之供述，逕認被告二人或綽號「祥哥」之成年男子就事實欄一、（一）所示部分，確有轉售實際交付甲基安非他命之事實，此外，復查無其他積極證據足以認定被告二人確有公訴意旨所指購入後復行賣出之犯行，從而，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認被告二人就事實欄一、（一）所示部分，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，是公訴意旨所認尚有未洽，然因罪名同為「販賣第二級毒品罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。
（五）共同正犯：被告胡楷、范純凱就上開事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（六）數罪併罰：被告范純凱先後所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（七）加重減輕事由：
1.累犯：被告范純凱前於100年間，因竊盜案件，經國防部北部地方軍事法院以100年度訴字第117號判決判處有期徒刑4月確定，於101年2月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第44頁至第46頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.未遂犯：被告胡楷、范純凱就事實欄一、（一）所示部分，其等意圖營利而購入第二級毒品甲基安非他命，客觀上已著手實行販賣毒品之行為，惟尚未將甲基安非他命轉售實際交付他人前即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.自首：按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院30年上字第140號、72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查司法警察因被告范純凱施用毒品之犯行，對被告范純凱實施搜索，其主觀上合理懷疑被告范純凱有施用及持有甲基安非他命之犯行，其扣得被告范純凱所持有之甲基安非他命2包時，僅係合理懷疑被告范純凱有因施用而持有甲基安非他命，惟施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，有各自之吸收關係，司法警察既未發覺被告范純凱係以營利之意圖購入甲基安非他命，則對於被告范純凱販賣第二級毒品未遂犯行之持有甲基安非他命低度行為，並無一部分犯罪已先被有偵查犯罪權之機關或公務員發覺可言，被告范純凱於警詢時主動供承其係以營利之意圖購入甲基安非他命，就所犯販賣第二級毒品未遂部分，係就未發覺之犯罪自首而接受裁判，是被告范純凱所為應合於自首規定，爰依刑法第62條前段規定，就事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品未遂犯行遞減輕其刑。
4.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院
100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告二人就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法再遞減輕其刑。
5.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告胡楷、范純凱意圖營利而購入第二級毒品甲基安非他命，雖實屬不該，惟被告二人經認定販賣第二級毒品之次數僅有1次，尚查無販賣之對象，且其等欲販賣毒品數量非鉅，亦尚未獲利，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，是其等惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告二人業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告二人犯罪情節與其等所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第26
3號解釋之意旨，並依被告二人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告二人所為販賣第二級毒品未遂犯行，復再遞減輕其刑。又被告范純凱有上開刑之加重及減輕情形，應先加後減之。
（八）量刑：
1.爰審酌被告二人正值青壯，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞；及審酌被告范純凱素行不良，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒執行完畢後仍未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯見被告范純凱法治觀念薄弱，所為實不足取，並考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，再參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，另兼衡被告二人犯後坦承犯行，態度尚稱良好，以及被告胡楷、范純凱就本案犯行之分工角色及支配程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為高職畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告范純凱所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
2.被告胡楷未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知被告胡楷於判決確定後1年內，應向公庫支付3萬元，及應於判決確定後1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告胡楷不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
（九）沒收：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。查扣案之甲基安非他命2包，憲兵指揮部刑事鑑識中心因鑑驗所需，將2包裝成1包，是扣案之甲基安非他命併同無法析離之包裝袋1包（驗餘淨重2.0050公克），係被告胡楷、范純凱二人犯上開販賣第二級毒品未遂罪而查獲之第二級毒品，業經被告范純凱自承在卷（見本院卷第25頁背面），揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收銷燬）；又扣案之甲基安非他命殘渣袋2個（即因鑑驗所需，取出甲基安非他命後之包裝袋），因與甲基安非他命毒品無法析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。
2.又扣案之吸食器1組，為被告范純凱所有供施用甲基安非他命所用之物，業經被告范純凱自承在卷（見本院卷第25頁背面至第26頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
3.至其餘扣案之物，雖屬被告范純凱所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第
299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第
2項、第47條第1項、第59條、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第74條第1項第1款、第2項第4款、第
5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國104年6月1日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官莊仁杰法官王子謙如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國104年6月1日
書記官廖宜君附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第77條現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。