裁判字號：臺灣高雄地方法院99年審聲字第1775號刑事裁定
裁判日期：民國99年05月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定99年度審聲字第1775號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第1360號），本院裁定如下：
主文甲○○因犯詐欺等參罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯詐欺等3罪，先後判決確定如附表所示之刑（其中附表編號2所示之犯罪日期「97.
11.03」更正為「97.11.04」、編號3所示之犯罪日期「
97.11.04」更正為「97.11.03」、編號1所示之判決日期「
99.04.09」更正為「98.04.09」），爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑。
二、按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第
2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。另按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度臺抗字第367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，兩者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187號判決可資參照。
三、經查，本件受刑人甲○○因犯詐欺等3罪，經本院分別判處如附表所示之刑確定在案，有判決書3份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，聲請人聲請定其應執行之刑，經核屬正當，應予准許。至受刑人所犯附表編號1所示之詐欺罪所處徒刑，雖經執行完畢，然依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益。又受刑人所犯如附表編號2、編號3所示之詐欺2罪，固經本院
98年度易字第1308號判決定應執行刑為有期徒刑6月確定，惟參照前揭最高法院59年度臺抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表編號1至編號3所示之3罪應定執行刑，則前該2罪之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪責之應執行刑。復依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示3罪之總和（有期徒刑10月)，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號2至編號3所曾定之執行刑有期徒刑6月加計編號1所判處有期徒刑3月之總和（即有期徒刑9月）。準此，受刑人所犯如附表所載之3罪，所處各如附表所載之刑，應定其應執行刑為如主文，併諭知易科罰金之折算標準。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國99年5月17日
刑事第三庭法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國99年5月17日
書記官馮欽鳳