裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院110年上訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第822號上訴人即被告 陳立 桐選任辯護人 李國禎 律師
熊家興 律師上訴人即被告 翁奕勝 選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第38號中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12892、17581號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳立桐 附表一編號1所處罪刑、宣告沒收銷燬附表二編號1、2所示之物及宣告沒收附表二編號21所示之物部分，暨原判決關於翁奕勝部分，均撤銷。
陳立桐共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收之。
翁奕勝共同製造第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回。
事實
一、陳立桐、翁奕勝明知大麻係毒品危害防制條例之第二級毒品，不得非法持有、種植及製造，於民國109年3月間知悉翁奕勝友人 吳欣哲 （因另案販售大麻於同年4月21日經警查獲，本案犯嫌由檢察官另案偵辦）可販售大麻植株與種植器材並指導栽種技術，即共同基於購入大麻植株種植採收後製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，約定由翁奕勝出資購入大麻植株與栽種器材，交由陳立桐負責在臺南市○區○○路000號00號之0租屋處空房（陳立桐友人 陳育琳 退租騰空，下稱○○路租屋處空房）栽種採收製造後，翁奕勝即與吳欣哲聯絡，翁奕勝、陳立桐再於同年3月26日凌晨，駕車前往基隆市基隆長庚醫院情人湖院區附近之情人湖附近向吳欣哲購得大麻植株2株、大麻種子7顆及相關栽種器材，由翁奕勝將大麻種子7顆取走保管（嗣遭翁奕勝丟棄），再將大麻植株2株與栽種器材載回○○路租屋處空房，而自同年3月27日起，由陳立桐在該空房內栽種大麻植株2株，以其門號0000000000號行動電話內之Telegram通訊軟體向吳欣哲聯絡詢問植栽栽種技術（至吳欣哲於同年4月22日經羈押止）並修剪葉片，同時將2株植株生長狀況回報翁奕勝，由翁奕勝依回報生長狀況購買寄送所需植栽營養液等物。嗣於2株植栽進入生長期（陳立桐於同年4月9日與吳欣哲訊息稱2株植栽生長期每日長新葉）後，2人於同年4月16日討論是否採收大麻葉製作大麻毒品出售，另因其中1株植栽前於同年4月15日遭陳立桐不慎壓斷莖，且因吳欣哲於同年4月21日遭查獲羈押無法聯繫，2人遂自行於網路上搜尋種植技術，惟該株植栽存活狀況持續不佳，且因有人向翁奕勝洽購植栽活株，2人即於同年5月8日商討是否將生存狀況尚可之2株植栽出售獲利，並由翁奕勝繼續接洽詢價，再於同年5月10日討論是否在同年7月毒品危害防制條例之製造毒品加重罪刑規定生效前將全部植栽及器材出售獲利，惟其中1株植栽仍約於同年6月11日枯萎死亡，另株植栽則於進入預估開花期後，遲未開花。期間並由陳立桐摘取大麻植株上之葉，放在砧板上自然風乾及置於烘碗機內晾乾之方式，使之達於易於施用之程度，而製造大麻毒品。嗣於其2人未及為處置植栽與器材前，經警於同年7月6日下午3時40分許，持搜索票至○○路租屋處空房搜索，當場查獲陳立桐、未參與種植大麻之室友 賴柏丞 及其女友 陳雅琴 （2人就本案未經偵辦，賴柏丞持施用大麻及持有如附表二編號8、24所示大麻花部分，經另案偵辦），並扣得如附表二編號1、2所示之上開死、活大麻株各1株、已製造之第二級毒品大麻即如附表二編號5、6所示之大麻葉1片及1包（毛重各5.57公克、6.61公克)，及如附表二編號3、4、7、9、11、13、14、23所示供種植與製造大麻之設備及器具。再經陳立桐供述，由警於同年8月31日通知翁奕勝到案而查獲。
二、陳立桐明知大麻種子屬毒品危害防制條例禁止持有之違禁物，於109年7月6日查獲前某時，在臺南市公園路之○○音樂餐廳外向某外國成年男子購得供己施用之大麻花後，另基於持有大麻種子之犯意，自購得大麻花中取出如附表二編號10所示之大麻種子10顆，而非法持有該等大麻種子，並置於○○路租屋處其房間內。嗣於上開時間經警前往該址搜索時，併遭警查獲。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告陳立桐、翁奕勝及其等之辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第115-119、296-297頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告陳立桐、翁奕勝及其等之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、事實欄一部分：上開犯罪事實，業據被告陳立桐於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，及被告翁奕勝於警詢、偵查及本院審理時供承不諱，並分據證人即共犯翁奕勝、陳立桐證述在卷，核與證人吳欣哲於警詢時之證述（見偵17581卷第23-26、51-54頁)、證人賴柏丞於警詢及偵查中之證述(見警卷第177-180、181-187頁；偵12892卷第169-172頁；偵17581卷第99-101、133-135頁)大致相符。此外，並有陳立桐門號0000000000手機備忘錄截圖（見警卷第19-37頁）、陳立桐與「飛行是一種態度」（即吳欣哲）之Telegram對話紀錄截圖（見警卷第43-63頁）、陳立桐與「OOOOOOOO000OOOOOOOO」（即翁奕勝）之Teleegram對話紀錄截圖（見警卷第65-87、89-127頁）、汽車出租單（見警卷第175頁）、臺南市○區○○路000號00號之0搜索現場圖（見警卷第189頁）、臺灣臺南地方法院109年聲搜字721號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場圖、扣案現場及扣押物品照片（警卷第205-252頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月21日調科壹字第10923014140號鑑定書（見警卷第257頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊毒品初步檢驗報告單（見偵12892卷第135-139頁）附卷可參，暨如附表二編號1至7、9、11、13、14、23所示之物扣案可資佐證。
㈡、事實欄二部分：上開犯罪事實，業據被告陳立桐於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有臺灣臺南地方法院109年聲搜字第721號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場圖、扣案現場及扣押物品照片（見警卷第205-252頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月21日調科壹字第10923014120號鑑定書（見警卷第259頁）在卷可稽，及如附表二編號10所示大麻種子10顆扣案可資佐證。
㈢、綜上所述，足認被告陳立桐、翁奕勝之自白核與事實相符，本件事證明確，被告陳立桐、翁奕勝上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告陳立桐、翁奕勝為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；同條例第17條第2項之修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。綜合比較修正前、後法律規定之結果，其中第4條第2項之修正後法定刑度已較修正前提高，另第17條第2項規定於修正後有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。依此，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，前揭修正後規定均未較有利於被告陳立桐、翁奕勝，依刑法第2條第1項前段規定，就被告陳立桐、翁奕勝所為本案製造第二級毒品犯行，自均應依前揭修正前毒品危害防制條例規定予以處斷。
㈡、又按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、108年度台上字第1060號判決意旨參照）。查被告陳立桐栽種大麻植株至長葉，並摘取大麻植株上之葉，放在砧板上自然風乾及置於烘碗機內晾乾之方式，使之達於易於施用之程度，揆諸前揭說明，自屬製造大麻之行為而應論以製造第二級毒品既遂罪。準此，被告陳立桐之辯護人，為其辯護稱本案是否屬製造第二級毒品既遂仍有審酌之餘地，自無可採。
㈢、事實欄一部分：
１、核被告陳立桐、翁奕勝所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
２、被告陳立桐、翁奕勝製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收；又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告陳立桐在事實欄一所示時、地接續栽種大麻，並採集大麻葉，將之乾燥，製造完成大麻，係基於同一製造大麻犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
３、被告陳立桐、翁奕勝就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、事實欄二部分：核被告陳立桐所為，係犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪。
㈤、罪數（被告陳立桐部分）：被告陳立桐就事實欄一、二犯行，其各犯行之犯罪目的不同，行為事實各異，為數行為，構成數罪，應分論併罰。
㈥、刑之加重與減輕事由：
１、被告陳立桐部分：
⑴、累犯加重其刑部分：
被告陳立桐於106年因幫助犯詐欺取財犯行，於107年7月6日經臺灣嘉義地方法院以107年度嘉簡字第870號刑事判決，判處有期徒刑2月確定，並於108年4月22日 易科 罰金執行完畢等情，有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院第107-109、321-322頁)附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本次有期徒刑以上之本案各罪，均構成累犯，而其本案各犯行並無應量處最低法定刑及適用刑法第59條減輕其刑之餘地，依大法官釋字第775號解釋意旨，就本案各罪刑，除就所犯製造第二級毒品罪之無期徒刑罪刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳立桐於偵查、原審及本院審理時均已自白本案製造第二級毒品之犯行，是就被告陳立桐製造第二級毒品之犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就法定本刑為無期徒刑部分減輕其刑，就法定本刑為無期徒刑以外之刑度，則均先依累犯規定加重後減輕其刑。
⑶、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：
被告陳立桐就事實欄一之製造第二級毒品犯行，經警查獲後，向警供出毒品來源吳欣哲、共犯被告翁奕勝，而由警查獲該2人分別移送檢察官偵查，被告翁奕勝並遭起訴，而吳欣哲由基隆檢警偵辦中等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年2月4日南市警刑大科偵字第1100065015號函檢送之職務報告（見原審卷第129-131頁）附卷可參，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件相符，爰依該條項規定，就法定本刑為無期徒刑部分遞減輕其刑，就法定本刑為無期徒刑以外之刑度，則均先依累犯規定加重後遞減輕其刑。
⑷、刑法第59條酌減其刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。被告陳立桐及及辯護人上訴意旨，認被告陳立桐於偵、審中均坦承全部犯行，深表悔意，態度良好，本件實屬情輕法重，且客觀上顯有堪可憫恕之情狀，請依刑法第59條減輕其刑等語。惟查，被告陳立桐製造第二級毒品部分，已有上開毒品危害防制條例第17條第1項及修正前同條第2項之減刑事由，另衡酌大麻於我國係毒品危害防制條例規定之毒品而為國家嚴加查緝並以重刑處罰規定之事實，為被告陳立桐所明知，被告陳立桐明知該此等事實，仍栽種製造大麻，增加毒品氾濫流通危險，認就被告陳立桐前開製造第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減。至被告陳立桐事實欄二持有大麻種子部分，其法定最重本刑僅1年有期徒刑，並衡酌被告陳立桐事實欄二持有大麻種子部分，並無特殊之原因與環境，且以被告陳立桐前開持有大麻種子罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故亦無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減。準此，被告陳立桐及辯護人前揭上訴理由，應不足採。
２、被告翁奕勝部分：
⑴、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：
被告翁奕勝於偵查及本院審理時均已自白本件製造第二級毒品之犯行，是就被告翁奕勝製造第二級毒品之犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵、刑法第19條第2項減輕其刑部分：
按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。被告翁奕勝之辯護人雖為被告翁奕勝辯稱：被告翁奕勝罹患憂鬱症已多年，且經常眼神呆滯、答非所問，應送請鑑定是否有刑法第19條第2項規定之適用云云。然經本院送請奇美醫療財團法人奇美醫院為精神鑑定，於鑑定結果及討論認「綜合以上所述 翁員 (即被告翁奕勝)之過去生活史、犯案經過、身體檢查、精神狀態檢查與心理衡鑑結果，研判其就犯行時之精神狀態：翁員於鑑定過程中意識清楚，被動配合，可坦承其行為。...雖翁員主張腦傷後記憶力不佳，容易有記憶片段之情形，但於會談時給予適當之情境線索，翁員能回憶起事件細節，從心理衡鑑及會談推估高中時期的腦傷後認知功能影響不致影響對於案件時之記憶與判斷。翁員能幫兩人牽線、租車、從南部開長途夜車北上再開車南下、及協助陳員(即被告陳立桐)搬運送物品，過程需相當專注度才能完成。因此，整體判斷翁員案發當時，並未達因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；亦未達辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度。」等語，有奇美醫療財團法人奇美醫院110年12月9日（110）奇精字第5590號函檢送精神鑑定報告書（見本院卷第243-257頁）附卷可按，且本案被告翁奕勝於警詢及偵訊時供陳被告陳立桐一開始向其借錢要投資虛擬貨幣，後來就直接傳訊息跟其說要種大麻，那時其想要把被告陳立桐所借的錢拿回來，所以才答應被告陳立桐出資種植大麻，且其有匯款給吳欣哲向他購買大麻植株及種植設備，並有租車由其駕車搭載被告陳立桐前去基隆找吳欣哲拿大麻植株及種植設備，且與被告陳立桐共同將大麻植株及種植設備搬進○○路租屋處空房等情（見警卷第159-163、171-172頁；偵17581卷第109-114頁)，及佐以被告陳立桐確於109年3月25日簽立汽車出租單承租自小客車乙節，有汽車出租單（見警卷第175頁)在卷足憑，足認被告翁奕勝於本案犯行時之精神狀態，並無前述刑法第19條第1項、第2項所規定之情形，自無該條項規定之適用。
⑶、刑法第59條酌減其刑部分：
查被告陳立桐製造第二級毒品部分，已有上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，另衡酌大麻於我國係毒品危害防制條例規定之毒品而為國家嚴加查緝並以重刑處罰規定之事實，為被告翁奕勝所明知，被告翁奕勝明知該此等事實，仍栽種製造大麻，增加毒品氾濫流通危險，認就被告翁奕勝前開製造第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減，併予敘明。
參、撤銷改判部分(原判決關於被告陳立桐附表一編號1所處罪刑、宣告沒收銷燬附表二編號1、2所示之物及宣告沒收附表二編號21所示之物部分，暨原判決關於翁奕勝部分)：
一、撤銷改判之理由：原審以被告陳立桐、翁奕勝罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪。本案原判決未具體審酌被告陳立桐種植之大麻植株僅2株，製造大麻葉僅1片（毛重5.57公)、1包(毛重6.61公克)，犯罪所生之危險尚非重大，遽就被告陳立桐犯製造第二級毒品罪部分，量處有期徒刑4年，失之過重，難認符合罪刑相當之原則，容有違誤。㈡、原判決關於附表二編號1所示之大麻(死株)1株、編號2所示之大麻(活株)1株，性質上均非第二級毒品，而係被告陳立桐、翁奕勝供製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收（詳如後述），惟原判決認係第二級毒品，而依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，容有未洽。㈢、被告陳立桐關於如附表二編號21所示之APPLE筆記電腦1台，核與本案無關(原判決附表二編號21備註欄亦同此認定)，不應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收（詳如後述），然原判決仍依該條項之規定，宣告沒收，亦有未洽。㈣、被告翁奕勝有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，原判決未及依該條項之規定減輕其刑，亦有違誤。被告陳立桐上訴意旨，認其所犯製造第二級毒品罪部分，原判決量過重，為有理由；另上訴意旨，認其所犯製造第二級毒品罪部分，有刑法第59條酌減其刑規定之適用，則無理由。被告翁奕勝上訴意旨，認其有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用，並無理由，惟其認有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，則有理由。原判決既有上開諸多違誤，則原判決關於被告陳立桐附表一編號1所處罪刑、宣告沒收銷燬附表二編號1、2所示之物及宣告沒收附表二編號21所示之物部分，暨原判決關於被告翁奕勝部分，自均應由本院予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：爰審酌被告陳立桐、翁奕勝無視我國法規禁令，竟購買大麻植株與種植器材栽種大麻植株2株，並摘取大麻植株上之葉，放在砧板上自然風乾及置於烘碗機內晾乾之方式，使之達於易於施用之程度，而製造第二級毒品大麻，所為誠屬非是，惟其等種植之大麻植株僅2株，製造大麻葉僅1片（毛重5.57公克)、1包(毛重6.61公克)，犯罪所生之危險尚非重大，且其等均已坦承犯行，態度尚佳，又無證據可認其等製造之大麻業已流通於市面，並衡酌被告陳立桐、翁奕勝種植及製造大麻之時間非長，復兼衡被告陳立桐於原審自 陳國中 畢業之智識程度，目前從事餐廳服務生，月收入約新臺幣（下同）2.8萬元，目前一個人獨居，無須扶養其他人之家庭生活狀況（見原審卷第233頁)，被告翁奕勝於原審自陳高職畢業之智識程度，目前從事網拍，月收入約2萬元左右，與媽媽同住，需要扶養媽媽，因為媽媽工作不穩定，最近剛開刀之家庭生活狀況（見原審卷第233頁)，及被告翁奕勝罹患憂鬱症、廣泛性焦慮症、原發性失眠症、非特定的持續性情緒障礙症及非特定的衝動障礙症等情，有 吳南逸 診所診斷證明書及 周裕軒 身心醫學診所診斷證明書（見警卷第165、167頁)在卷可參，暨衡酌被告陳立桐、翁奕勝犯罪之行為分擔、動機、目的、手段等一切情狀，就被告陳立桐、翁奕勝所犯製造第二級毒品罪，分別量處如主文欄第2項、第3項所示之刑。
三、沒收：
㈠、按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，而所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於，犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要（最高法院107年度台上字第1109號判決要旨參照）。又按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。
㈡、查扣案如附表二編號1所示之大麻(死株)1株、編號2所示之大麻(活株)1株，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上非屬第二級毒品，均為被告陳立桐、翁奕勝供製造第二級毒品大麻所用之物，惟於被告陳立桐持有中經警查獲扣案，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告陳立桐罪刑項下，宣告沒收之。至被告陳立桐關於如附表二編號21所示之APPLE筆記電腦1台，並無證據足認係供本案種植與製造大麻之設備及器具，核與本案無關，不符毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條沒收之要件，爰不併予宣告沒收。
肆、上訴駁回部分（原判決關於被告陳立桐附表一編號2〈事實欄二部分〉所處罪刑及前開撤銷宣告沒收銷燬、沒收以外之沒收宣告部分）：
一、原判決關於被告陳立桐其附表一編號2（事實欄二部分）所處罪刑部分：
原判決以被告陳立桐犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第14條第4項等規定，論以被告陳立桐就事實欄二所為，犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪，且被告陳立桐所為構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。並敘明審酌被告陳立桐為本案犯行，所為顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、犯後態度及生活狀況等情，量處被告陳立桐有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，且有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並無理由，已如前述。綜上，被告陳立桐此部分之上訴，並無理由，自應予以駁回。
二、前開撤銷宣告沒收銷燬、沒收以外之沒收宣告部分：原審以被告陳立桐、翁奕勝犯罪事證明確，並敘明關於事實欄一部分，扣案如附表二編號5、6之大麻葉，查屬被告陳立桐、翁奕勝購入後，由被告陳立桐栽種及製成之第二級毒品，並於被告陳立桐持有中經警查獲之扣案毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告陳立桐犯罪事實項下沒收銷燬之；扣案包裝上開5、6毒品之包裝袋、附表二編號3、4、7、9、11、13、14、23所示之物，查屬分屬被告陳立桐、翁奕勝所有或被告陳立桐單獨所有，供其等為本案製造犯行所用之物，並於被告陳立桐持有中經警查獲之扣案毒品，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳立桐犯罪事實項下諭知沒收，至於附表二之除上開沒收物（不包括附表二編號21所示之物)及編號10以外之其他扣案物品，因依卷內事證，與本案購入大麻種子栽種植栽製成毒品無關，爰不為沒收諭知。又事實欄二部分，扣案如附表二編號10所示之大麻種子，係被告陳立桐非法持有之大麻種子，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告陳立桐此犯罪事實項下諭知沒收銷燬，另包裝上開毒品之包裝袋，因能與該毒品析離，且屬被告陳立桐所有而供其犯持有犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，併隨其持有犯行事實下諭知沒收。核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告陳立桐、翁奕勝此部分之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第1項、第2項(修正前)、第19條第1項，刑法28條、第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國111年1月6日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
被告陳立桐持有大麻種子部分，不得上訴。被告陳立桐、翁奕勝製造第二級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文儀中華民國111年1月6日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條第4項：
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：原判決諭知被告陳立桐所犯罪名、宣告刑、沒收編號犯罪事實罪名宣告刑沒收1事實欄一共同製造第二級毒品，累犯。有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1、2、5、6之第二級毒品，均沒收銷燬；包裝同表編號5、6毒品之包裝袋、同表編號3、4、7、9、11、13、14、21、23之物，均沒收。2事實欄二持有大麻種子，累犯。有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號10之第二級毒品，均沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋，均沒收。
附表二：查獲遭扣案物品編號扣押編號名稱數量查扣地點所有人備註11大麻(死株)1株陳育琳空房陳立桐【扣押編號1、2、5、6-1、7、9-6、24送鑑結果】㈠鑑定文號：法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書109年8月21日調科壹字第10923014140號㈡鑑定結果：⒈送驗煙草檢品5包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重9.63公克(驗餘淨重9.38公克，空包裝總重14.17公克)。⒉送驗大麻植株檢品2株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣1株檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。22大麻(活株)1株同上陳立桐同編號1之備註33-1酸鹼值筆記4張同上陳立桐供種植與製造大麻用設備及器具3-2打氣機1台同上陳立桐同上3-3溫度機1台同上陳立桐同上3-4酸鹼值測試機2台同上陳立桐同上3-5酸鹼試劑1瓶同上陳立桐同上3-6針筒2支同上陳立桐同上3-7線材2捆同上陳立桐同上3-8量杯1個同上陳立桐同上3-9滴管1支同上陳立桐同上3-10剪刀1支同上陳立桐同上44-1營養液3瓶同上陳立桐同上。品名：AdencedNutruentsBudCandy4-2營養液3瓶同上陳立桐同上。品名：GeneralHydroponicsFloraBloom4-3營養液1瓶同上陳立桐同上。品名：WTCALMAG4-4營養液1瓶同上陳立桐同上。品名：GeneralHydroponicsFloraKleen55大麻葉1片同上陳立桐扣押物清單記載毛重：5.57公克。同編號1之備註66-1大麻葉1包廚房（烘碗機內）陳立桐扣押物清單記載毛重：6.61公克。同編號1之備註76-2砧板1片廚房陳立桐供製造大麻用設備及器具6-3烘碗機1台廚房陳立桐同上87大麻花1包賴柏丞房間賴柏丞與被告2人本案犯行無關之第三人另案扣押物8磅秤1台同上賴柏丞同上9-1研磨器1個同上賴柏丞同上9-2捲煙器1支同上賴柏丞同上9-3捲煙紙2包同上賴柏丞同上9-4攝子2支同上賴柏丞同上9-5剪刀1支同上賴柏丞同上9-6大麻花1包同上賴柏丞同上910-1磅秤1台陳立桐房間陳立桐供種植與製造大麻用設備及器具10-2夾鏈袋1包同上陳立桐同上1011大麻種子1包同上陳立桐【扣押編號11送艦結果】㈠鑑定文號：法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書109年8月21日調科壹字第10923014120號㈡鑑定結果：送驗種子10顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣5顆進行發芽試驗，發現其中4顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率80%，合計淨重0.13公克(驗餘淨重0.05公克，空包裝重0.35公克)。1112-1肥料5包陳育琳空房陳立桐供種植與製造大麻用設備及器具12-2PH增高劑1瓶同上陳立桐同上12-3PH增酸劑1瓶同上陳立桐同上12-4湯匙1支同上陳立桐同上12-5滴管1支同上陳立桐同上12-6攝子1支同上陳立桐同上1213吸食器1支陳立桐房間陳立桐（與本案無關：陳立桐施用毒品用之物）14捲煙器1支同上陳立桐（與本案無關：陳立桐施用毒品用之物）1315LED燈2組陳育琳空房陳立桐供種植與製造大麻用設備及器具16電扇1支同上陳立桐同上17培育箱1組同上陳立桐同上1418研磨器1個陳立桐房間陳立桐同上1519藍波刀1支同上陳立桐（與本案無關）2020IPhone8/SIM卡門號00000000001支同上陳立桐（與本案無關：非本案聯絡門號）2121APPLE筆記電腦1台同上陳立桐同上2222現金6,700元同上陳立桐（與本案無關）2323IPhone11/SIM卡門號00000000001支陳立桐身上陳立桐供本案聯絡種植與製造大麻用器具2424大麻花1包賴柏丞身上賴柏丞與被告2人本案犯行無關之第三人另案扣押物2525房屋租賃契約1份客廳電視櫃陳立桐（與本案無關）2626捲煙紙2組陳立桐房間陳立桐（與本案無關：陳立桐施用毒品用之物）