裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院102年上訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第321號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告邱士毫選任辯護人林宜慶律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第755號中華民國102年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度少連偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
被訴加重竊盜未遂部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○因少年江○○（民國《下同》00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由原審少年法庭調查中）積欠機車修車費新台幣（下同）600元，多次向少年江○○催討未果，經少年江○○於101年7月28日某時致電甲○○並宣稱欲償還600元，約定至苗栗縣○○鄉○○路○○號附近某籃球場會面，見面後，少年江○○、何○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，另由原審少年法庭調查中）及兒童陳○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由原審少年法庭調查中）等人，向甲○○提議於101年7月29日凌晨零時許，謀議侵入兒童陳○○之曾祖母丙○○○位於苗栗縣○○鄉○○路○○號之住處，竊取丙○○○財物以清償上開債務，謀議既定，甲○○與少年何○○遂基於竊盜之犯意聯絡，於101年7月29日凌晨0時許，由兒童陳○○開啟丙○○○上址住處大門，共同侵入丙○○○上址住處內（侵入住宅部分未據告訴），惟尚未著手搜取財物，即被丙○○○查覺有異，起身持柺杖驅離，4人見狀後旋即逃離現場而未得逞（此部分不成立加重竊盜未遂罪，詳如後述）。嗣4人便前往苗栗縣○○鄉○○路○號之7-11便利超商，再次謀議欲向丙○○○搜刮財物，謀議既定，甲○○及少年何○○竟意圖為自己不法所有，共同基於強盜之犯意聯絡，與少年江○○、何○○、兒童陳○○，於101年7月29日凌晨1時許，由兒童陳○○開門，再次侵入丙○○○位於苗栗縣○○鄉○○路○○號之住處，並至丙○○○之房間內，見丙○○○躺於床上，遂由兒童陳○○壓住丙○○○之雙腳、少年何○○以棉被蓋住丙○○○之眼部，致使丙○○○不能抗拒後，由少年江○○持手電筒照明，再由甲○○著手搜刮丙○○○身上之財物，惟因丙○○○身無任何財物，致甲○○未能得手，4人見未搜得財物，旋即逃離現場，嗣為警據報循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告及其選任辯護人等人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第17頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
㈡另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告甲○○對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第16頁反面、第31頁），核與證人陳○○（見101少連偵字第46號偵查卷第28至31頁、第73至74頁、第87頁反面至88頁）、證人何○○（見101少連偵字第46號偵查卷第25至31頁、72至73頁、第86頁及背面）、證人江○○（見101少連偵字第46號偵查卷第20至24頁、第74至75頁、第87頁至反面）、證人 溫俞歡 （見101少連偵字第46號偵查卷第17至19頁、第62至63頁、第88至89頁）、證人即被害人丙○○○（見101少連偵字第46號偵查卷第12至13頁、第78至79頁）等5人於警詢及偵查中證述之情節均相符，此外復有被告甲○○持有並使用之門號0000-000000號行動電話於101年7月29日之通聯紀錄及基地台位置等各1份在卷可稽（見原審卷第31至32頁）。又被告與少年江○○、何○○及兒童陳○○等共4人於深夜擅自侵入被害人丙○○○之住處後，由兒童陳○○壓住被害人之雙腳、少年何○○以棉被蓋住被害人之眼部，致使被害人不能抗拒後，由少年江○○持手電筒照明，再由被告出手搜刮被害人身上之財物，顯見其等主觀上具有不法所有之強盜犯意甚明。綜上所述，足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按「甲、乙、丙3人均係14歲以上18歲未滿之少年，丁為13
歲之少年，某日上午10時許，甲、乙、丙、丁4人共同至戊家竊得鴿子3隻，則甲、乙、丙、丁4人觸犯何罪名？按刑法第321條第1項第4款所稱結夥3人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥3人之內（最高法院37年上字第2454號判例參照）。又刑法第18條第1項規定，未滿14歲人之行為不罰。本問題情形，甲、乙、丙3人成立刑法第321條第1項第4款之罪，丁依刑事訴訟法第301條第1項規定，應諭知無罪之判決，原意見甲乙二說，均欠妥當」（臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第24號參照），準此，行為人有責任能力或限制責任能力者，即得算入刑法「結夥」人數之列。次按刑法第321條第1項第4款所稱結夥3人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中1人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥3人之內（最高法院37年上字第2454號判例參照）。經查，本案同案少年何○○於本案發生時為14歲以上、未滿18歲之人，有同案少年何○○之證述並有其年籍資料在卷（見101少連偵46號偵查卷第25頁），則同案少年何○○既非欠缺責任能力之人，即應算入結夥與共同正犯人數之內，然同案兒童陳○○於案發時係未滿12歲之兒童、同案少年江○○案發時為12歲以上未滿14歲之少年，均有卷附年籍資料可查（見101少連偵46號偵查卷第20、28頁），依刑法第18條第1項均無責任能力，是均不能算入結夥與共同正犯人數之內，是本案並未該當結夥3人加重強盜之條件，合先說明。
㈡另強盜犯行如已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法剝奪被
害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度臺上字第2184號判決參照）。再按強盜罪施用強暴手段，既係需達至使不能抗拒之程度，核其本質致被害人受有傷害乃強暴之當然結果，除行為人另具有傷害故意者外，應不另論傷害罪。查本案兒童陳○○、少年何○○、江○○等3人共同將被害人丙○○○壓制於床上，進而由本案被告甲○○搜索被害人丙○○○上衣口袋等行為，雖有共同以強暴方法剝奪丙○○○行動自由之情事，惟此應包括在其等共同侵入住居強盜取財未遂之行為內，而不另論刑法第302條第1項之妨害自由罪，亦附此敘明。
㈢查本案被告甲○○係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1款
侵入住宅之情形，核其所為，係犯同法330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。又共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數（最高法院28年上字第3242號判例參照）。本案被告與少年何○○（00年00月生，行為時已滿14歲）等共2人對於上開加重強盜未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至少年江○○及兒童陳○○等2人因案發時均為未滿14歲之無責任能力者，依上揭說明，雖不算入共同正犯之人數，惟被告有利用未滿14歲之無責任能力人犯罪之情形，為間接正犯，亦併此說明。
㈣又本案係因被告向少年江○○催討機車修理費600元，少年
江○○向其宣稱要償還修理機車費用，始應少年何○○之邀約，與少年何○○、江○○、兒童陳○○等人犯下本案，其雖聽從少年江○○之指示而向被害人搜身，然並未參與以強暴之方式壓制或傷害被害人，手段尚屬單純，且其於本案犯罪並非居於主導地位，犯後又始終坦承犯罪，並已與被害人達成和解，被害人亦當庭表示原諒被告，並請求給予宣告緩刑，有筆錄足按（見原審卷第91頁反面），參以被告係父不詳之單親家庭小孩，成長過程相較於其他家庭功能健全之人艱辛而多挫折，其就讀大成高中時，母親因案入獄，僅靠年邁之外婆一人撫育，學費係其半工半讀籌措，雖未能完成學業，然其平日有正當工作，行為時又僅年僅19歲，並非成年人，意志較為薄弱，容易基於友誼而為他人煽動集體盲目從之，其學識程度僅高中肄業，年輕識淺，因一時失慮，致犯本案，犯後又坦承認罪，態度尚佳，目前又罹患全口口腔黏膜白斑症，現正治療中，有診斷證明書1份在卷足憑（見本院卷第40頁），而加重強盜罪，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，縱依未遂犯之規定減輕後，仍為3年6月以上有期徒刑之罪，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上頗堪憫恕，本院認如處法定最低度刑期（有期徒刑3年6月），猶嫌過重，並不符合罪刑相當及比例原則，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
㈤原審調查後，認被告加重強盜未遂部分犯行事證明確，而予
以論罪科刑，固非無見，惟查緩刑之要件，除須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並須有①未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。②前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者等情形之一，而認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。本案原審宣告被告緩刑5年，惟理由欄僅說明「復考量被告所為本件加重竊盜、加重強盜犯行均未遂，被告經此偵審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，綜核各情認上開有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1、2項第5款諭知緩刑5年。」等情（見原判決第7頁），並未敘明被告係未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或係前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者等情形，即遽予宣告被告緩刑5年，於法自有不合。檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑及宣告緩刑，均有不當云云，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於此部及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之損害，及被告之生活狀況、智識程度僅高中肄業，暨被告犯後始終坦承犯行，並已與被害人達成和解，被害人於原審亦當庭表示原諒被告，並請求給予宣告緩刑等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，本案係因被告為向少年江○○催討機車修理費600元，始應少年江○○之邀約而犯下本案，其並非本案之犯罪主謀，且其所犯為未遂犯，犯後又始終坦承犯行，並已與被害人達成和解，被害人於原審亦當庭表示願原諒被告，並請求給予宣告緩刑，足見被告犯後具有悔意，其經此偵、審教訓應知所警惕，並無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5年，以勵自新。另本院為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，故併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，及併依刑法第93條第1項第2款之規定宣告被告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。再被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
㈥至同案少年江○○於犯罪時所持用之手電筒1支雖為本案供
犯罪所用之物，然未據扣案，且該手電筒又非屬違禁物，為免將來執行發生困難，故不予宣告沒收，亦併此說明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○因少年江○○積欠機車修車費用600元，多次向少年江○○催討未果，遂於101年7月29日凌晨某時，在苗栗縣○○鄉○○路○○號附近某籃球場，與少年何○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意，並利用無刑事責任能力之少年江○○、兒童陳○○，謀議侵入兒童陳○○之曾祖母即被害人丙○○○位於苗栗縣○○鄉○○路○○號住處，竊取丙○○○之財物以清償上開債務，謀議既定，4人即於101年7月29日凌晨0時許，共同侵入丙○○○上址住處內，並由被告甲○○侵入至丙○○○房間內（侵入住宅部分未據告訴），見丙○○○躺於床上，欲著手搜刮財物之際，因丙○○○查覺有異，起身持柺杖驅離，4人見狀後旋即逃離現場而未得逞。因認被告甲○○此部分亦涉有刑法第321條第2項、第1項第1款加重竊盜未遂之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、訊據被告甲○○固坦承於前開時間有欲竊取財物而侵入被害人丙○○○上開住處之事實不諱，惟以伊侵入被害人之上開住處後，尚未開始動手搜尋東西偷竊，其他少年江○○等人亦尚未找東西偷竊，即因遭被害人發現，被害人拿柺杖敲打，伊等即全部跑出來等語置辯（見本院卷第17頁）。經查：
①證人即少年江○○於警詢時證稱：「（問：到達現場後，你們5人分別做何事？）我跟何○○、甲○○及他女朋友歡歡在兒童陳○○曾祖母住處的外面，只有陳○○他進入他曾祖母的房間看他曾祖母，後來他就走出來說他曾祖母還沒有睡覺，過了不久，陳○○再跟何○○進入陳○○曾祖母的房間，結果被他曾祖母發現，他曾祖母就揮舞柺杖，這時不知道是誰叫 邱士豪 進去房間裡面拉陳○○曾祖母的柺杖，拉完柺杖後，我們就一同到7-11便利商店。」、「（問：你們知道陳○○與何○○進入陳○○曾祖母房間是要做什麼事嗎？）知道，就是要偷陳○○曾祖母的錢。」等語（見101年度少連偵字第46號偵查卷第20頁反面、第21頁）；於偵查時證稱：「（問：101年7月29日凌晨與陳○○、何○○、甲○○、溫俞歡至丙○○○住處搶錢？）是。因我把甲○○的車弄壞，要還甲○○600元，當天甲○○先來我家要我還錢，甲○○先至陳○○問我的住址，再與陳○○至我家找我拿錢，我沒錢，我們就至附近籃球場玩，後來陳○○不知為何就帶我們至丙○○○家，我們就在丙○○○屋外聊天，陳○○、何○○就進屋看丙○○○有無睡著，陳○○後來出來說丙○○○拿柺杖要打人，甲○○就進去搶走丙○○○的柺杖，我當時在外面跟溫俞歡聊天。」、「（問：甲○○搶丙○○○的柺杖後，接著你們就全部離開？）是。甲○○把柺杖丟地板，我們就全部離開，我不知為何要這樣。」等語（101年度少連偵字第46號偵查卷第74頁）。②證人即少年何○○於警詢時證稱：「（問：案發當時有何人參與本案？由何人所提議的？如何分工？有無強盜財物？有無持兇器？）由我、江○○、陳○○、甲○○及溫俞歡等5人共同參與強盜。由江○○所提議的。江○○及甲○○進入被害人房間內，我及陳○○在房間外面，另溫俞歡在房屋外把風，因遭被害人發現，所以被害人就拿柺杖揮打，甲○○就將被害人的柺杖搶起來，放在房間外面，所以我們5人就趕快逃離現場。沒有強盜到被害人財物。沒有持任何兇器。」等語（見101年度少連偵字第46號偵查卷第25頁反面）；於偵查時證稱：「（問：丙○○○有拿柺杖揮？）有。因我們進去時，丙○○○就坐起來，一雙手扶床邊，一手拿柺杖揮，甲○○才搶丙○○○的柺杖。」、「（問：101年7月29日當天如何聯絡進入丙○○○家中？）當天凌晨我跟甲○○、陳○○原本在籃球場，後來我跟陳○○先回陳○○家，後來甲○○跟江○○就來陳○○家，後來甲○○就找陳○○跟江○○去丙○○○家，當時我還不知道他們為何要去丙○○○家，我心想說為何陳○○那麼久還沒回來，我就跑去丙○○○家看，結果看到甲○○、陳○○、溫俞歡坐在地上討論等一下要怎麼去搶丙○○○。甲○○說叫我們不要那麼膽小，溫俞歡在屋外拿著手電筒在把風，看有沒有人來，有人來的話溫俞歡就會跑進房內叫我們躲起來。而我跟江○○進入屋內，在房門外，我們不敢接近丙○○○，只敢在房門外，而甲○○則進去房間內，本來要拿棉被蓋丙○○○，但丙○○○就坐起來，拿柺杖敲牆壁，甲○○就把柺杖拿過來放在房門外牆角，後來我們就全部跑走了。」等語（101年度少連偵字第46號偵查卷第72頁反面、第86頁反面）。③證人即兒童陳○○於警詢時證稱：「（問：到達你跟曾祖母住處後，你們做何事？請敘述。）我跟何○○、溫俞歡3人在我曾祖母房間的外面，江○○跟甲○○進入我曾祖母的房間，被我曾祖母發現，所以我曾祖母就持柺杖揮舞，結果被甲○○搶了下來，後來我們全部的人就往屋外跑，躲在一台車子的後面，最以大家就前往7-11便利商店。」、「（問：你們要前往你曾祖母的房間偷錢是何人提議的？）江○○。」等語（見101年度少連偵字第46號偵查卷第29頁至反面）；於偵查時證稱：「（問：
有先在丙○○○家外討論如何搶錢？）沒有。第一次因門沒鎖甲○○就先推門進去，當時丙○○○醒著拿柺杖敲旁邊的牆，甲○○搶丙○○○的柺杖後，接著我們就全部跑出去，因怕丙○○○會追出來。」、「（問：101年7月29日當天如何聯絡進入丙○○○家中行竊？）當時江○○聯絡甲○○來我們家，就說要搶丙○○○，我跟江○○講不要，當時江○○來我家，江○○跟我說要搶，何○○在我們家廁所，我就下去我家樓下，江○○在下屋家裡外面跟我、甲○○、溫俞歡講說我們進去偷，何○○是事後才到場，江○○叫甲○○進去我家下屋房子搶丙○○○的柺杖，因為丙○○○會拿柺杖打我們。我、何○○、江○○及甲○○都進到房子內，丙○○○有拿柺杖敲牆壁，因為牆壁是木頭的所以很大聲，甲○○就去搶柺杖，而我跟何○○、江○○都在房間外，溫俞歡在房子外面，他當時沒有拿手電筒，手電筒是江○○拿的。甲○○搶完柺杖後我們全部都跑了，甲○○就把柺杖放在房子外的桌上。」、「（問：你們不是要偷錢嗎，為何搶完柺杖就跑？）因為怕丙○○○會追出來。」等語（101年度少連偵字第46號偵查卷第73頁、第87頁反面至第88頁）。
④證人即被害人丙○○○於偵查時亦具結後證稱：「（問：為何甲○○稱他第一次進到你家，因為妳要拿柺杖揮趕他們走，後來他就把妳的柺杖那走放在門口，他們就跑走了，到底有無此事？）有，他們2、3人進到我家時，我有講叫他們走，我有拿柺杖要他們走，有人將柺杖拿走放到門口。」等語（見101年度少連偵字第46號偵查卷第78頁反面）。經核上開證人均僅能證明案發當時被告及少年江○○等人曾欲行竊而進入被害人丙○○○之住處內，但並無法證明其等已著手於竊盜行為之實行。此外並無其他證據足資證明被告等人確已著手於竊盜行為之實行，是本案被告等人雖已侵入被害人之住處內，惟尚未著手於竊盜行為之實行，應堪認定。
四、次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而未遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明。同法第321條之竊盜罪為第320條之加重條文，係以竊取他人之物為其犯罪行為之實施，至該條第1項所列各款情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院27年滬上字第54號、28年滬上字第8號⑵判例參照）。查本案被告雖已著手加重條件之進入住宅行為，但既未著手於客觀上可認為竊盜行為之翻箱倒櫃搜取財物行為，是縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪。至被告雖已侵入被害人之住宅，但侵入住宅罪為告訴乃論之罪，本案未據被害人提出告訴，是本院並無法加以審判；另刑法上之竊盜罪並無處罰預備犯之規定，是被告亦不成立預備竊盜罪，均附此說明。又被告雖曾自白上開加重竊盜之犯行，惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。另被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第809號判例參照），查本案被告自白加重竊盜部分，經核與事實（即被告尚未著手於竊盜行為實行之事實）不符，依上揭說明，其自白已失其證據之證明力，不得採為論罪之依據，附此說明。
五、此外復查無其他確切證據足以證明被告確有加重竊盜未遂之犯行，是被告之犯罪並不能證明。原審疏未詳予審究，雖於事實欄認定被告「未著手搜刮財物」，惟卻仍論以加重竊盜未遂罪，自有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑及宣告緩刑，均有不當云云，雖無理由，但原判決既有上述違誤之處，即應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，並另為無罪之諭知。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段、刑法第25條第1項、第2項、第28條、第330條第1項、第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除加重竊盜部分不得上訴外，餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國102年3月28日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。