裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第828號刑事判決
裁判日期：民國104年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第828號上訴人即被告 楊博文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1702號，中華民國104年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6032號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊博文前①因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第726號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以87年度毒聲字第1229號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以87年度毒聲字第3822號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束出所，於民國88年8月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定。復②因竊盜等案件，經原審以93年度簡字第1730號判處有期徒刑五月、六月，應執行有期徒刑十月確定；③因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第26號判處有期徒刑八月確定，前開②、③案件所示罪刑，嗣經同法院以96年度聲減字第321號裁定減刑，並定應執行有期徒刑九月確定；④因偽造有價證券案件，經原審以96年度訴字第3663號、第3155號判處有期徒刑一年七月，嗣經原審以97年度上訴字第2720號、最高法院以99年度台上字第4438號判決駁回上訴而確定；⑤因偽造文書等案件，經原審以98年度訴字第220號判處有期徒刑三月、三月、六月、六月、罰金新臺幣一萬元，應執行有期徒刑一年四月，嗣上訴後經本院以98年度上訴字第1442號撤銷部分原判改判處有期徒刑六月、六月、罰金新臺幣一萬元，應執行有期徒刑十一月，再經最高法院以98年度台上字第7439號判決駁回上訴而確定；⑥因施用毒品案件，經原審以97年度毒聲字第2350號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以98年度毒聲字第335號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年11月30日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第815號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後五年內，⑦因施用毒品案件，經原審以100年訴字第23號判處有期徒刑七月，嗣因判決確定後發覺為累犯，經原審以100年度聲字第962號裁定更定有期徒刑八月確定，上開②至④案件所示罪刑，經原審以99年度聲字第5410號裁定應執行有期徒刑二年三月確定，並與上開⑤、⑦案件之刑期接續執行，於101年9月20日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於102年5月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於103年8月27日22時35分許，在新北市○○區○○○路上麥當勞速食店內，以將海洛因置入針筒摻水稀釋注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年8月28日3時15分許，在新北市○○區○○路○○號前，因駕駛車號000-00號營業小客車於車道上停等紅燈睡著，為警據報前往查獲，並經其同意搜索，於前開小客車駕駛座排檔桿處置杯架之香煙盒內扣得海洛因1包（驗餘淨重0.3770公克）及自前座中央扶手置物箱內扣得針筒1支，並於同（28）日4時57分許經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因均陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業經上訴人即被告楊博文於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年9月12日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、尿液調驗同意書、原審104年1月23日辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份及照片6張在卷可稽，復有第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3770公克）、針筒1支扣案可資佐證。又扣案之白色粉末1包，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，確含有海洛因成分，有該中心103年9月12日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份在卷可憑，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪之說明：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀
錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告於103年8月28日3時15分許，在新北市○○區○○路○○
號前，因駕駛車號000-00號營業小客車於車道上停等紅燈睡著，為警據報前往現場處理，經盤查後查得被告有施用毒品前科，並在被告車內查扣海洛因1包及針筒1支，已發覺被告有施用海洛因之行為，而被告係於製作警詢筆錄始自白施用海洛因之犯行等情，業據新北市政府警察局中和第一分局安平派出所警員 詹勝宏 於本院審理時證述明確（見本院卷第54至55頁），足見被告於警詢時之自白犯罪，顯不符合自首要件，自不得適用刑法第62條自首之規定減輕其刑。
三、沒收之說明：㈠扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3770公克），係
被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，而海洛因為細微粉末，部分必已沾附於外包裝袋上，不能完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。
㈡另扣案之注射針筒1支，為被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、上訴之判斷：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「楊博文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點參柒柒零公克）暨其外包裝袋壹只沒收銷燬，針筒壹支沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審未依自首規定減輕其刑提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國104年6月9日
刑事第十七庭審判長法官陳世宗
法官黃雅芬法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國104年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。