裁判字號：臺灣苗栗地方法院113年訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國113年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決113年度訴字第155號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告陳柏勲指定辯護人陳俞伶律師（本院約聘辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12189號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑參年。
扣案之毒品咖啡包拾包及IPHONE行動電話壹支（含門號+00000000000號SIM卡壹張），均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及愷他命（Ketamine）均為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍基於販賣混合二種以上之第三級毒品以牟利之犯意，先於民國000年0月間，以其持有之IPHONE行動電話（門號：
+00000000000、IMEI:000000000000000）連結網際網路並使用通訊軟體Χ聯絡之方式，向暱稱為「（圖示）裝備商」購買含有前述第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命成分之毒品咖啡包。嗣於同年11月13日22時26分，在前述通訊軟體平台刊登「#頭份#竹南#音樂課@裝備商」並張貼有海賊王包裝咖啡包之照片，暗示販賣該等毒品咖啡包。嗣經警執行網路巡邏發現該販賣毒品咖啡包之訊息，乃以通訊軟體Χ暱稱「堯」與甲○○相互聯絡買賣事宜，而約定以新臺幣（下同）3500元購買10包毒品咖啡包、於同年月16日在苗栗縣○○市○○路000巷00號交易毒品。嗣員警喬裝為買家於約定之時間到達約定地點時，甲○○透過通訊軟體Telegram來電表示，因係第一次交易，而要求以不見面、埋包方式（即雙方不見面，將毒品及價金置於指定地點進行交易），喬裝之員警乃依甲○○之要求將甲○○放置於交易地點之毒品咖啡包取走外，並將買賣價金放置於該處，而在旁埋伏。迨同日凌晨1時50分許，發現甲○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至該處所欲取員警放置之現金，喬裝之員警見狀以通訊軟體Telegram回撥，見甲○○持用之行動電話有響聲而確認其身分當場逮捕，並扣得甲○○持用之行動電話1支，而未得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第58至59、86至87頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（112年度偵字第12189號卷《下稱偵卷》第34至37、109至111頁、本院卷第58、89頁），並有被告及警方所使用之Χ帳號主頁截圖(偵卷第71頁)、被告以暱稱「白白」於通訊軟體Ｘ刊登之廣告訊息（偵卷第70頁）、員警以暱稱「堯」透過通訊軟體與被告聯絡買賣毒品咖啡包訊息之截圖照片、對話內容譯文（偵卷第72至73頁、第63至65頁）、被告及警方所使用之Telegram帳號主頁截圖(偵卷第74頁)、警方與被告之Telegram對話內容截圖(偵卷第75至78頁)、MNJ-8982普通重型機車之車輛詳細資料報表（偵卷第187頁)、查獲現場相片（偵卷第67頁）、MNJ-8982普通重型機車照片(偵卷第70頁)、內政部警政署刑事警察局113年2月5日刑理字第1136015046號鑑定書（偵卷第215至216頁)、扣案之毒品咖啡包10包及被告持用之行動電話1支可佐，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。查被告於本院審理時供陳：扣案之毒品本來是我自己要用的，知道我自己另案已經準備要入監服刑，就不想再施用，就把它轉售等語（本院卷第90頁），足徵被告主觀上確有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。經查：被告公開張貼販毒相關訊息，經警方喬裝買家與被告聯繫後，被告將毒品放置於指定地點進行交易，因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，被告應屬已著手於販賣行為而未遂。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重減輕：㈠被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中及本院審理時對起訴犯罪事實均坦承不諱，符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為買家之員警並
無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又因併有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定先加重後遞減輕其刑。
四、爰審酌前已有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，經論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而再犯本案販賣毒品，助長施用毒品惡習，實屬不該，兼衡被告著手販賣毒品之數量、金額等情節，被告於本院審理時自述為高職畢業之智識程度，入監前做工、日薪1500元之經濟狀況（本院卷第90頁），暨被告犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案之毒品咖啡包10包，經鑑驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮
、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年2月5日刑理字第1136015046號鑑定書在卷為憑（偵卷第215頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，既供被告販賣，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第10條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案之IPHONE行動電話1支（含門號+00000000000號SIM卡1張），係供被告於通訊軟體平台張貼販毒廣告、聯絡販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢、本院審理時供述明確（偵卷第36至37頁、本院卷第90頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官呂宜臻到庭執行職務。
中華民國113年7月31日
刑事第三庭審判長法官羅貞元
法官郭世顏法官紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中華民國113年7月31日
書記官陳信全附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。