臺灣高等法院100年度上訴字第363號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第363號刑事判決

裁判日期：民國100年03月31日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第363號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署被告 劉玉章
劉智強 上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第265號，中華民國99年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1768號、第3332號、第6189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉玉章前曾於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹簡字第1322號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定，於97年3月5日因徒刑易科罰金執行完畢。詎劉玉章竟不思警惕，於99年3月25日晚上11時、12時許，由友人 陳榮發 位在新竹縣○○鎮○○路旁公園附近之住處離去後，行經中正路旁公園，在公園椅子下方發現土黃色提包1個（係 曾耀蜂 所有、置於其所有之車號00-0000號自用小客車內、前於99年3月25日晚間停放在新竹縣竹東鎮中山橋右側時遭不知名之人竊取後棄置該處），劉玉章拾起後打開該提包（內有曾耀蜂所有之行車執照、第一商業銀行《下稱第一銀行》竹東分行提款卡1枚、存摺1件及印章1枚、健保卡1枚《原判決漏載，逕予補正》及汽車保險等原始文件《原判決誤載第一銀行竹東分行之文件，逕予更正》等物），其明知該提包及其內物品均為離本人所持有之物，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將之侵占入己，僅取出第一銀行提款卡，其餘物品則丟入公園排水溝內，嗣於翌日上午5、6時許至新竹縣○○鎮○○路第一銀行提款機，持該第一銀行提款卡盜領曾耀蜂存款新台幣（下同）500元後（所涉非法由自動付款設取財犯行，業經原審判處有期徒刑5月確定），隨手將第一銀行提款卡丟棄在新竹縣竹東鎮竹林大橋下。
二、案經曾耀蜂訴由新竹縣政府警察局竹東分局、新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件被告劉玉章、劉智強二人均未提起上訴，故本件審判範圍僅限於檢察官上訴部分即：①劉玉章竊盜或侵占曾耀蜂皮包有罪部分、②劉智強是否參與ATM盜領曾耀蜂銀行存款，原審判決劉智強此部分無罪部分。其他⑴被告劉玉章所犯：加重竊盜 田淑貞 財物部分，原審判處有期徒刑8月；及非法盜領存款判處有期徒刑5月，2罪，業已確定。⑵被告劉智強所犯加重竊盜，原審判處有期徒刑8月部分，亦已確定，合先敘明。
二、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告劉玉章、劉智強迄本院言詞辯論終結前均未爭執上開證據之證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告劉玉章迭於原審、本院審理時對前揭事實均坦承不諱，並經告訴人曾耀蜂於警詢之指述、原審審理時指述綦詳（見99年度偵字3332號卷第16頁至第18頁、第19至21頁，原審卷第51頁至第56頁），且有監視器攝錄影像翻拍照片11張（見99年偵3332號卷第24頁至第28頁、第30頁）、新竹縣政府警察局竹東分局99年5月10日竹縣東警字第0996001617號函暨所附查獲警員製作之偵查報告、告訴人所屬第一銀行帳戶交易明細、車號00-0000號自用小客車照片2張（見99年偵字第3332號卷第73頁至第79頁）、車號查詢汽車車籍（見99年度偵字第3332號卷第95頁）、99年9月28日原審法院與下公館派出所聯繫之電話紀錄（見99年審易字第655號卷第45頁）、99年11月11日本院與竹東分局雲翔偵查佐聯繫之電話紀錄（見原審卷第41頁）等資料在卷可參，足認被告劉玉章上開出於任意性之自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告劉玉章侵占離本人持有之物之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第337條所謂「離本人所持有之物」，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年臺上字第2031號判例要旨參照）。又刑法第337條所謂遺失物係指本人無拋棄意思，而偶然喪失其持有之物；所稱其他離本人所持有之物係指遺失物與漂流物以外，非本人拋棄意思而脫離本人持有之物，故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之物均屬「離本人所持有之物」。查本件被告劉玉章所拾獲之前揭提包，係告訴人曾耀蜂遭不詳之人士竊取後棄置於上址，故該提包並非告訴人曾耀蜂所遺失，應屬脫離本人所持有之物。核被告劉玉章所為，係犯刑法第337條侵占離本人持有之物罪。公訴意旨雖認被告劉玉章於99年3月25日晚上6時20分許至翌日凌晨5時許間之某時，在新竹縣○○鎮○○○路旁，以不詳方式敲毀告訴人曾耀蜂管理使用之車號00-0000號自用小客車右前車窗玻璃，並竊取車內第一銀行竹東分行存摺、提款卡等物，係觸犯刑法320條第1項之普通竊盜罪，惟被告劉玉章堅詞否認上開提包為其所竊取，辯稱：「伊係於99年3月25日晚間11時、12時許，在新竹縣○○鎮○○路路旁公園內椅子下方拾獲。
」等語，輔以本件告訴人曾耀蜂於警詢及原審審理時之證言及卷內證據，僅能證明之車號00-0000號自用小客車前於99年3月25日晚間停放在新竹縣竹東鎮中山橋右側時，遭不知名之人打破右前座車窗玻璃，竊取其置於車內之提包1個（內有告訴人曾耀蜂所有之行車執照、第一銀行竹東分行提款卡1枚、存摺1件及印章1枚、健保卡1枚及汽車保險等原始文件等物），嗣遭被告劉玉章於翌日上午5、6時許至新竹縣○○鎮○○路第一銀行提款機，持該第一銀行提款卡盜領曾耀蜂存款500元等情，亦查無其他積極證據足資證明被告劉玉章有檢察官所指之竊取車號00-0000號自用小客車內財物之犯行。然「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院著有86年度臺非字第187號判決可資參照），起訴書認上開被告劉玉章竊取車號00-000
0號自用小客車內財物之犯行與侵占離本人持有之物犯行社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。
三、原審同此認定，以被告劉玉章犯罪事證明確，適用刑法第337條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不思以己力賺取財物，竟侵占離本人所持有之物，且被告於原審時坦認一切犯行，態度尚可等一切情狀，就侵占罪部分量處罰金新台幣1萬元，如易服勞役，以新台幣1千元折算1日。經核原判決認事用法，均無違誤。檢察官就被告劉玉章犯侵占離本人持有物罪部分上訴意旨略以：「經調閱被告99年3月25日之0000000000行動電話通聯紀錄，顯示被告劉玉章於中午12時4分撥打陳榮發電話後，雙方即無通聯，直至翌日晚間方再有通聯紀錄，是被告就案發當晚行蹤之辯稱，已與事實不符；又被告劉玉章於審理中先表示未去過告訴人曾耀蜂之自小客車停放現場， 包包 是在公園撿到的等語，後又改稱 伊有 去過該處，並稱記得好像有打電話叫劉智強去伊撿到包包那邊，因為那邊有車子好像被撬開等語，足見被告劉玉章所辯前後矛盾，且依告訴人曾耀蜂證稱所失竊之物係裝放於土黃色包包，而非黑色包包，告訴人停放該小客車時間為99年3月25日晚上6時20分許，而被告自承撿到時間為99年3月26日凌晨2時許，時間相距甚近，要難想像於此段時間內，另有他人竊取告訴人之土黃色包包後，再行放置於黑色包包始丟棄，被告所辯亦有違常理，原判決尚非無再予斟酌之餘地。」等語。然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告劉玉章確實有侵占離本人持有物之事實，且審酌刑法第57條各項事由，已如前述，縱被告有如上訴意旨所稱之情節，然無證據證明被告確實有竊取告訴人之物，而為不利於被告之認定，尚難認原審未審酌而有所不當，是檢察官此部分之上訴，核無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告劉智強與被告劉玉章（所涉不正利用自動付款設備取財犯行部分業經原審判處有期徒刑5月確定）分乘車號000-000號、FH2-371號重型機車，於99年3月26日凌晨5時許，一同前往新竹縣○○鎮○○路第一銀行自動櫃員機，推由被告劉玉章持告訴人曾耀蜂遭竊之第一銀行提款卡輸入密碼，使自動付款機辨識系統誤認係該提款卡本人而提領500元，兩人即朋分該500元花用。因認被告劉智強共同涉犯刑法第339條之2第1項不正利用自動付款設備取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告劉智強涉犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪嫌等語，無非係以：㈠、被告劉玉章警詢及偵訊時有關持告訴人曾耀蜂之第一銀行提款卡盜領500元過程之供述；㈡、告訴人曾耀蜂警詢有關車輛遭敲毀玻璃及車內財物遭竊之指訴；㈢、監視器攝錄影像翻拍照片11張；㈣、新竹縣政府警察局竹東分局99年5月10日竹縣東警字第0996001617號函暨所附查獲警員製作之偵查報告、告訴人所屬第一銀行帳戶交易明細、車號00-0000號自用小客車照片2張等為其論據。訊據被告劉智強堅詞否認此部分犯行，辯稱：「伊只是與劉玉章一起去領錢，但劉玉章提款時伊不在場，劉玉章持何人之提款卡及如何提款，伊均不知情。」等語。
經查：
㈠同案被告劉玉章於警詢、偵查中均供稱被告劉智強不知其所
持第一銀行提款卡係為告訴人曾耀蜂所有，復於原審以證人身分結證稱：「當天晚上11、12點伊到朋友陳榮發位在新竹縣○○鎮○○路公園旁的家，後來要回去，在公園椅子下方撿到1個提包，內有提款卡、密碼，之後就到竹東的凱旋電子遊藝場，打電玩輸光之後，在凱旋電子遊藝場遇到劉智強，劉智強說車子沒有錢可以加油，問伊有沒有錢，伊說沒有錢，但是有一張提款卡，可以領錢借他，後來劉智強就跟伊一起去領錢，伊領錢時，劉智強在對面的7-11超商裡面，劉智強在伊操作自動提款機時沒有在身邊，是伊領完錢到對面的7-11超商找劉智強。」等語（見原審卷第58頁至第59頁、第61頁），核與被告劉智強供稱：「我們是在99年3月26日上午6時左右騎機車前○○○鎮○○路與東林路竹東第一銀行提領，我當時去超商買東西，被告劉玉章去提領」等語（見99年偵字第3332號卷第13頁及原審卷第84頁、本院100年3月17日審判筆錄第7頁）相符。
㈡再由監視錄影器翻拍之照片觀之，編號1至4照片（見99年偵
字第3332號卷第24頁至第25頁）顯示被告劉玉章、劉智強係分別各自騎乘機車前往新竹縣○○鎮○○路第一銀行，被告劉玉章頭戴安全帽至提款機前方提款，另被告劉智強則進入長春路第一銀行斜前方之7-11便利超商購物，編號5至10照片（見99年偵字第3332號卷第26頁至第28頁）顯示被告劉玉章、劉智強先在長春路與大同路口交談後，被告劉玉章、劉智強又分別騎乘機車再至長春路第一銀行提款，被告劉玉章頭戴安全帽至提款機前提款，嗣後兩人分別騎乘機車離去等情，亦核與被告劉玉章於警詢時供稱：「99年3月26日上午5時許，伊騎伊妹妹車號000-000號機車至第一銀行竹東分行外面提款機提領，伊和劉智強將機車停放在超商旁，當時伊去提款，劉智強去超商買東西，第一次伊沒有提領到金錢，然後伊跟劉智強回去凱旋電子遊藝場，伊想過一下再去提領，然後同日上午6時許伊跟被告劉智強一起去竹東第一銀行，伊和劉智強將兩部機車停放在超商旁，伊就自己過去提領，劉智強在車上等伊。」等語相符（見99年偵字第3332號卷第8頁）。
㈢公訴人雖認被告劉玉章提領2趟才能將錢領出，且提款花了5
分鐘而認被告劉智強應可知悉被告劉玉章所持提款卡係他人所有，惟同案被告劉玉章於原審審理時以證人身分結證稱：「剛開始不能領，伊有跟劉智強講好像不能領，密碼改錯了還是怎樣，劉智強說如果沒有的話就算了，伊就說再領看看。」等語（見原審卷第60頁），另被告劉智強亦供稱：「劉玉章提款的時間還好，未曾懷疑劉玉章不是使用自己的提款卡，跟劉玉章2人沒煙錢的時候都會相互支援，都是1、2百元這種數目。」等語（見原審卷第85頁），故不能據此臆測被告劉智強知悉同案被告劉玉章係持他人提款卡非法由自動付款設備取財之行為。
㈣綜上所述，檢察官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，
既無從說服本院就此部分犯行形成被告劉智強有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告劉智強之認定，即應逕為有利於被告劉智強之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明有何公訴人所指被告劉智強涉犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財之犯行，應認為被告劉智強此部分之犯罪尚屬不能證明。
四、原審因檢察官就此部分並未提出適合於證明被告劉智強有刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告劉智強涉有前揭非法由自動付款設備取財之有罪心證，既不能證明被告劉智強涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，而為無罪之諭知。原審同此理由，就此部分認定不能證明被告劉智強有公訴意旨所指此部分非法由自動付款設備取財犯行，而諭知被告劉智強無罪，於法並無不當。檢察官上訴意旨略以：「⑴依被告劉智強供稱當天係因伊之機車沒油快要發動不起來，故要向被告劉玉章借100元加油等語，惟據證人劉玉章稱，當日被告二人係由凱旋電子遊藝場前往長春路第一銀行領款，其間車程約5分鐘等語，再依本案監視錄影畫面所示，被告2人兩度前往上開自動提款機領款，車程共計20分，被告劉智強之機車既已處於快要不能發動之狀態，向被告劉玉章所借金額亦甚微，若非被告劉智強已知悉被告劉玉章已持有他人金融卡，可能自他人帳戶內取得大額金錢，依常情當無甘冒機車沒油熄火之風險，而特地陪同劉玉章兩度前去提款機領錢之理；⑵被告劉玉章上開二次提領款項過程，大約5至10分鐘，被告劉玉章先表示跟劉智強講不能領，好像密碼改錯了等語，嗣後又改稱伊向被告劉智強說可能裡面沒有錢了等語，復又稱已經忘記究竟有無向被告劉智強說金融卡密碼錯誤等語，其供述翻異不定，且顯有迴護被告劉智強而改口，況一般使用自己所有之金融卡提款，僅需十秒之時間，被告劉玉章先提領失敗，後又花5到10分鐘方提領成功，殊難想像被告劉智強就此異常之領款情況全未心生懷疑，原審僅依被告劉智強空口否認，即認其確不知情，顯有速斷。」等語，而指摘原判決此部分不當。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告劉智強並無公訴人所指之犯行之理由，業如前述，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告劉智強有非法由自動付款設備取款之犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是認檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玉如中華民國100年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。