裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第527號刑事判決
裁判日期：民國113年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第527號上訴人即被告余 濟安 選任辯護人 王品懿 律師上訴人即被告 楊仁傑 選任辯護人 謝尚修 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度重訴字第9號，中華民國113年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第9107號、第9724號、第18145號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊仁傑部分撤銷。
楊仁傑幫助意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號1至3、6所示之物均沒收銷燬，未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、楊仁傑明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，不得持有或意圖販賣而持有，其明知 余濟安 於民國000年0月間某日起，以不詳代價取得並持有之海洛因磚13塊，係為供販賣之用；竟基於幫助余濟安意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，同意將其位於高雄市○○區○○街000巷00號住處之房間，提供余濟安使用及放置上開取得之海洛因毒品（純質淨重已逾10公克以上，詳如附表編號1至3、6所示），另為獲取無償海洛因施用及每次新臺幣（下同）2千元之代價，於余濟安在其住處房間內放置毒品之期間，接續2次協助余濟安將海洛因磨成粉狀，並摻入咖啡因使之混合，再使用模具加壓成塊狀分裝，以利余濟安伺機販賣牟利，並因而獲得4千元之報酬。
二、嗣經警於112年5月3日22時3分許，徵得余濟安、楊仁傑之同意，在上開住處內執行搜索，當場扣得余濟安所有如附表編號1至14、16至33所示之物。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
壹、本案審理範圍：原審判決後，上訴人即被告余濟安表明僅就原判決之量刑部分聲明上訴；上訴人即被告楊仁傑則對原審判決之全部罪刑聲明上訴。是本院審理範圍，就被告楊仁傑部分，為原判決之罪刑全部；而被告余濟安部分，依刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，僅及於原判決關於刑之部分，就此部分量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收銷燬（含沒收）等部分，非屬本院審判範圍，均援用原審判決之記載。
貳、證據能力部分：以下引用之證據資料，因當事人均未爭執，依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
乙、實體部分
壹、被告楊仁傑部分
一、上開犯罪事實，迭經被告楊仁傑於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承在卷，核與同案被告余濟安之歷次供述相符，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、現場蒐證照片、扣押物品照片、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告暨附件、楊仁傑之自願受採尿同意書、高雄市政府警察局刑警大隊偵查第七隊19分隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告等附卷可憑，復有如附表編號1至3、6、19至30所示之物扣案可資佐證，又扣案如附表編號1至3、6所示之物，經送鑑定後，均檢出含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局112年6月21日調科壹字第11223912180號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可查，是上開扣案如附表編號1至3、6所示之物，確均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因無誤，足認被告楊仁傑上開任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
二、同案被告余濟安所為本案犯行，同時構成意圖販賣而持有、單純持有逾量第一級毒品等罪，而持有逾量海洛因之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收而不另論罪，業經原審判決認定無訛（此部分未經檢察官或被告余濟安聲明上訴）；而被告楊仁傑有如犯罪事實欄所載，提供其住處房間供被告余濟安置放本案毒品及協助磨粉、混合、壓塊及分裝等行為，因而自被告余濟安獲取免費海洛因毒品施用及4千元報酬等事實，皆經認定如前。惟被告楊仁傑如犯罪事實欄所示之行為，究係與被告余濟安為共同正犯，抑或幫助被告余濟安意圖販賣而持有第一級毒品，分述如下：
㈠按販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品，其基本行
為均為持有行為，且毒品危害防制條例對於販賣、意圖販賣而持有、單純持有第一級毒品等行為，均設有處罰規定，僅於發生高度與低度行為之法條競合關係時，擇較重之規定處罰，持有罪部分不另論罪而已。又販賣毒品之行為，行為人除基本之持有行為外，尚需提供買方看貨、議價、或其他具體實行犯意之行為者，方達於著手之程度，並以毒品之交付為既、未遂與否之標準；至意圖販賣而持有毒品，為販賣毒品罪之前置處罰，行為人基於販賣之意圖，一經販入而持有、或於持有過程中起意販賣，即屬既遂，嗣後之持有行為，皆為行為之繼續，故此罪之構成，當係具有販賣意圖之持有行為為限；至行為人是否具有販賣意圖，仍需有與販賣行為相當之犯意展現，始足當之，若僅具持有之意思，欠缺販賣之意圖，自不應以意圖販賣而持有之罪名相繩。否則行為人若僅有幫助他人意圖販賣而持有之犯意，僅因參與持有之基本行為，在別無其他參與販賣著手前所需諸如尋找買家、擬定銷售計畫或其他販賣意圖之展現下，即認屬販賣或意圖販賣而持有之正犯，似有過度評價之嫌。
㈡再者，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯
意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；如行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，則所參與之行為，須屬構成要件以外之行為為限，苟所參與之行為係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，此固然為司法實務上之穩定見解。然而，就意圖販賣而持有第一級毒品罪、單純持有第一級毒品罪而言，二者之客觀構成要件完全相同，僅就主觀要件有所區別，復皆有處罰規定；於此情形下，以正犯之意思而參與時，仍屬正犯，當無疑義，然行為人係以幫助之意思而為他人意圖販賣而持有毒品，若仍以參與構成要件行為即基本之持有行為而為區辨，似絕無成立幫助犯之可能，要非立法者之本意。此時，行為人客觀上之持有行為，究屬單純持有抑或幫助他人意圖販賣而持有，仍需依卷內相關事證判斷其主觀意圖，方可與其罪責相符。
㈢查，被告楊仁傑因可單獨進出被告余濟安使用之房間及進行
毒品之分裝、理貨，而於該等時段共同參與被告余濟安之持有第一級毒品構成要件行為，固堪認定；然而，被告余濟安持有之海洛因磚，數量高達13塊、價值300萬元，當可預期賣出後將有高額獲利，否則販賣毒品之處罰甚重，實無需為此鋌而走險；相較於被告楊仁傑僅係自被告余濟安獲取免費施用海洛因及每次代價2千元之報酬，顯屬被告楊仁傑為被告余濟安進行海洛因毒品磨粉、混合、壓塊及分裝之代價，而非將來共同販賣之利潤。此外，未見被告楊仁傑有參與諸如預備將來與毒品下游交易等其他與販賣行為相當之犯意展現，實無從遽認被告楊仁傑主觀上有與被告余濟安共同意圖販賣第一級毒品之犯意聯絡。
㈣從而，同案被告余濟安著手取得本案毒品後，同時構成意圖
販賣而持有、單純持有逾量第一級毒品等罪，僅因法條競合不另論持有逾量第一級毒品罪；而被告楊仁傑持有本案毒品之主、客觀行為事實，而與被告余濟安共同持有逾量第一級毒品海洛因，然其雖知悉被告余濟安有販賣第一級毒品之意圖，提供其住處及協助理貨、分裝等行為，就被告余濟安意圖販賣第一級毒品行為提供助力，惟未見有何意圖販賣之犯意展現，自應僅構成意圖販賣而持有第一級毒品之幫助犯。
三、綜上，本案事證明確，被告楊仁傑所為本案犯行，堪以認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告楊仁傑所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防
制條例第5條第1項之幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪，其所持有純質淨重10公克以上海洛因之低度行為，為其幫助意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告楊仁傑係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，容有未洽，然因起訴書記載之犯罪事實與本院認定之社會基本事實同一，且經當庭告知毒品危害防制條例第5條第1項之罪名（見原審重訴卷第246至247頁、本院卷第154頁），被告楊仁傑復就此主張為幫助犯行聲明本件上訴，顯無礙於被告楊仁傑之防禦權行使，爰由本院依法變更原起訴之法條。
㈡刑之減輕事由
1.被告楊仁傑就其幫助意圖賣而持有第一級毒品部分，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕情形。又本件為幫助犯，所犯情節顯較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。被告楊仁傑有上開多數減刑事由，應依法遞減之。
⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而被告楊仁傑為智識正常之成年人，且明知政府禁絕毒品之流通，及毒品之氾濫與流通對於國民身心健康及社會秩序之危害性，本件扣案毒品純質淨重合計高達3018.41公克，純度及數量均甚多，被告楊仁傑明知被告余濟安有販賣之意圖，仍對被告余濟安提供助力，若因而流通在外，對於社會及公共利益、國人身心健康潛藏之危害甚鉅，且依卷內事證，亦未顯示其有因特殊環境或原因才為上開犯行，客觀上實無足以引起一般同情之處，況被告楊仁傑業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第30條第2項規定遞減其刑後，並無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，實無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，故被告楊仁傑之辯護人此部分主張，並非可採。
貳、上訴論斷的理由
一、撤銷改判部分（被告楊仁傑）㈠原審認被告楊仁傑之罪證明確，予以論科，固非無見。惟被
告楊仁傑主觀上係基於幫助被告余濟安意圖販賣而持有第一級毒品之意思而提供助力，已如前述，原審未詳為推求，遽依被告楊仁傑與被告余濟安為共同持有狀態，即認與被告余濟安係共同意圖販賣而持有本案毒品，判決被告楊仁傑與被告余濟安為共同正犯，亦有未合。從而，被告楊仁傑上訴意旨所指其僅構成幫助犯等語，為有理由，自應由本院將原判決關於被告楊仁傑之全部罪刑及沒收等均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告楊仁傑明知毒品流通對社會秩序及國民健康危害
至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知同案被告余濟安意圖販賣而持有本案之大量且高純度之海洛因毒品，而仍提供場地並協助理貨、分裝等助力，並獲取免費海洛因毒品施用及合計4千元報酬等利益，顯然無視於上開毒品泛濫將對他人身心健康與社會治安產生深遠之負面影響，所為實屬可議，不宜輕縱；惟念及被告楊仁傑犯後尚能坦承犯行之犯後態度，且無其他犯罪前科之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，與其於本案之參與情節非高、犯罪動機及行為態樣，暨其自承之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露）等一切情狀，諭知如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號1至3、6所示之物，均為被告楊仁傑與被告余
濟安所共同持有，經送鑑定後均檢出含第一級毒品海洛因成分乙情，業如前述，而該等毒品之包裝袋，有微量毒品沾附其上無法析離，應併同前開毒品部分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之海洛因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號4、5、7至14、16至33所示各該物品，均為正
犯即同案被告余濟安所有或供本案所用之物，分據原判決逐一敘明應否沒收之理由，或附隨於正犯被告余濟安之罪刑，為沒收之諭知，均與被告楊仁傑之本案幫助行為無涉；至附表編號15所示之現金，雖屬被告楊仁傑所有，惟無證據證明與本案有關，自均無從就被告楊仁傑為此部分沒收之諭知。⒊被告楊仁傑因幫助被告余濟安之本案犯行，每次可獲得2千元
報酬，合計共獲得4千元，為其犯罪所得，亦經被告楊仁傑於本院審理時所陳明（見本院卷第165頁），自應就此部分依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、上訴駁回部分（被告余濟安）㈠被告余濟安上訴意旨略以：
被告余濟安固然於偵訊時陳述沒有要賣，是自己要吃等語。然而被告犯罪主觀意圖是內在心理狀態，法院欠缺直接證據，可從客觀外在行為綜合判斷；雖然被告余濟安於偵訊時就主觀犯意為否認陳述，但是檢察官審視被告余濟安就客觀事實之陳述下法律判斷，認為被告有自白，起訴書上記載被告余濟安坦承犯行，原審單純以被告余濟安於偵查中陳述要自己施用，認定被告無偵審自白適用，似不靈活；又被告犯後態度良好，若不符合偵審自白，亦請酌予減輕，至少給予10年以下的刑度等語。
㈡自白減刑部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵
查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，以開啟自新之路，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白。
⒉被告余濟安就其所犯意圖販賣而持有第一級毒品部分，前於
警詢、偵查中均供稱本案扣案之海洛因係供自己施用，並非用來販賣等語（見偵一卷第84頁、第213至214頁、第243頁），被告余濟安於偵查中顯然就其所持有之鉅量毒品，主觀上有無販賣意圖之主要事實，為否認之陳述，則檢察官於起訴前，尚須調查並綜合審認其他證據，方足以認定本案全部事實，實與上開期能達到訴訟經濟、節約司法資源，及促使被告自白、悔過之立法目的相悖，顯與毒品危害防制條例第17條第2項之規定未合，而無此減刑規定之適用。
⒊上訴意旨所指被告之主觀犯意應依客觀情狀綜合判斷等語，
固然無訛，然此係法院認事用法所應遵循之證據判斷法則，與被告是否符合自白規定乙節無涉。至檢察官在起訴書記載被告余濟安係「坦承不諱」，與卷內事證不符乙節，亦無從拘束法院，併此敘明。
㈢刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍嫌過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告余濟安為智識正常之成年人，依其智識程度均當知政府禁絕毒品之流通，及毒品之氾濫與流通對於國民身心健康及社會秩序之危害性，且被告余濟安前已有販賣第二級毒品之前科紀錄，且該案所販賣毒品之數量達1公斤以上，仍不知警惕、悔改，再犯本案；另參本案海洛因毒品之純質淨重合計約30
18.41公克，純度及數量均甚多，若將之流通在外，對於社會及公共利益、國人身心健康潛藏之危害甚鉅，依卷內事證，亦未顯示其有因特殊環境或原因才為上開犯行，客觀上實無足以引起一般同情之處，亦無法重情輕之情，而無依刑法第59條規定酌減其刑之適用等語，業經原審判決詳為敘明，核無違誤。則被告余濟安執前詞上訴請求酌減其刑等語，自無理由，應予駁回。
㈣刑法第57條部分：
⒈關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉查被告余濟安所犯本件毒品危害防制條例第5條第1項之意圖
販賣而持有第一級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金）；所犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），原審業已審酌刑法第57條等一切情狀，僅判處意圖販賣而持有部分有期徒刑13年6月，轉讓毒品部分依偵審均自白規定減輕後，僅判處有期徒刑8月；並依2罪罪質及類型、犯罪行為與時間之間隔與關聯性，綜合整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑有期徒刑13年10月（見原審判決書第9至10頁之㈧、㈨所載），並無量刑過重情事，尚屬允當。被告余濟安上訴所執上開事由，俱經原審詳為審酌。從而，原審判決所為量刑並無違誤，被告余濟安上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第300條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國113年10月17日
刑事第一庭審判長法官李淑惠
法官邱明弘法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年10月17日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品原送驗或扣押物品目錄表編號/檢驗、鑑定結果備註一、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年5月3日搜索筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：余濟安、楊仁傑，執行處所：○○市○○區○○街000巷00號）1海洛因磚11塊(1)原送驗編號1-1至1-9、1-10-1、1-10-2(2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3,852.83公克（驗餘淨重合計3,852.14公克，空包裝總重461.20公克），純度72.55%，純質淨重2,795.23公克。為第一級毒品海洛因，應予沒收銷燬。2海洛因粉末7包(1)原送驗編號3、9、11至13、25-1、25-2(2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重329.56公克（驗餘淨重329.52公克，空包裝總重34.12公克），純度53.77%，純質淨重177.20公克。3海洛因（塊狀）3塊(1)原送驗編號5至7(2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重72.41公克（驗餘淨重合計72.38公克，空包裝總重15.31公克），純度63.50%，純質淨重45.98公克。4塊狀物1塊(1)原送驗編號4(2)經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重51.03公克（驗餘淨重合計49.67公克，空包裝重4.34公克）。余濟安所有之物。5白色粉塊狀物1包(1)原送驗編號8(2)經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重24.62公克（驗餘淨重合計24.40公克，空包裝重5.21公克）。6海洛因粉末2包(1)原送驗編號10、33-2(2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.86公克（驗餘淨重合計0.83公克，空包裝總重8.11公克）。為第一級毒品海洛因，應予沒收銷燬。7白色粉末1包(1)原送驗編號33-3(2)經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重139.03公克（驗餘淨重合計138.82公克，空包裝重9.16公克）。余濟安所有之物，不沒收。8愷他命1罐(1)原送驗編號14(2)檢驗前毛重7.015公克、檢驗前淨重0.421公克、檢驗後淨重0.411公克。9甲基安非他命1包(1)原送驗編號15(2)檢驗前毛重1.058公克、檢驗前淨重0.587公克、檢驗後淨重0.573公克。10甲基安非他命1包(1)原送驗編號16(2)檢驗前毛重1.134公克、檢撿前淨重0.640公克、檢驗後淨重0.630公克。11甲基安非他命1包(1)原送驗編號17(2)檢驗前毛重1.657公克、檢驗前淨重1.151公克、檢驗後淨重1.140公克12郵局便利箱1個扣押物品目錄表（下同）原編號213安非他命吸食器1組原編號1814電子磅秤（小台）一台原編號19余濟安所有且供犯罪所用之物。15現金新臺幣46,000元原編號20楊仁傑所有之物，不沒收。16iPhone手機1支（IMEI碼：000000000000000號）原編號21余濟安所有之物。17iPhone6s手機1支原編號2218iPhone手機1支原編號2319電子磅秤（大台、含電線）1台原編號24余濟安所有且供犯罪所用之物。20自製填裝器皿2組原編號2521量杯2個原編號2622封膜袋1箱原編號2723包裝束膜2捲原編號2824毛刷3支原編號2925湯匙2支原編號3026鐵製分裝皿1個原編號3127咖啡因11罐原編號3228攪拌機3台原編號33-1至33-329模具2台原編號34-1至34-230油壓器3組原編號35二、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年5月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：余濟安、執行處所：○○市○○區○○街OOO巷○○○路OOO巷口車庫）31海洛因殘渣袋1個余濟安所有之物。32新臺幣4,000元33iphone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）