裁判字號：最高行政法院92年判字第1612號判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十二年度判字第一六一二號
上訴人甲○○訴訟代理人 郭嵩山 律師
賴建男 律師 郭育慧 律師被上訴人財政部臺北市國稅局（承受臺北市稅捐稽徵處業務）代表人 張盛 和右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第四一八三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：一、原審法院以財政部財稅資料中心民國八十七年九月十六日資五字第八七一五○六六五號函送上訴人本件違章期間（八十四年至八十五年）薪資所得稅申報及扣繳憑單等資料顯示扣繳單位名稱並無康捷公司而形成不利上訴人之判決心證，惟就此未依行政訴訟法第一百四十一條告知當事人以為辯論，原判決顯然違法。
二、天功營造股份有限公司（下稱天功公司）負責人 吳紹淦 八十五年七月二十三日於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）之調查筆錄性質屬公文書，依行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百五十五條規定，僅具形式證據力，其實質證據力仍須調查所有證據及斟酌全辯論意旨後始可為客觀之自由判斷，有最高法院四十八條台上字第八三七號判例可稽。證人吳紹淦於九十一年四月二十三日原審法院訊問時證稱，該調查筆錄係以違法手段取得且與事實不符，並經其具結簽名，是上開證述應較臺北市調處之筆錄更具真實性。況上訴人於原審主張之事實與吳紹淦於原審所為供述相符，原判決未依行政訴訟法第二百零九條第三項規定，於理由項下記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上見解，自有判決違背法令及判決不備理由之情。三、依據被上訴人於原審製作系爭借牌承攬工程明細表所載，本件涉案工程有五項計新臺幣（下同）一三、二六二、三二一元，對照臺北市政府工務局養護工程工程合約以觀，顯與被上訴人所主張之工程款金額百分之四為借牌金額不符。原判決既以：「工程之款項，每因實際施作之狀況所生增減而與合約所定金額不符，此為營建業之常態，且為眾所周知者」為理由，則系爭天功公司所承攬之工程顯非一三、二六二、二一二元，惟其又認工程款百分之四為借牌費，原判決理由顯有矛盾，請廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分等語。
被上訴人則未為任何聲明或陳述。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人未依規定申請營業登記，自八十四年一月一日起至八十五年十二月三十一日止，向天功公司借牌承包台北市政府工務局養護工程處發包之台北市○○○○路排水改善工程、內湖六一號道拓寬工程、內湖道路代辦電信管線工程、大安安和路新築工程及大安安和路電信管線工程，工程金額計
一三、二六二、二一二元（不含稅），且未開統立一發票漏報銷售額一三、二六二、三二一元，致逃漏營業稅六六三、一一六元之事實，有臺北市調處八十五年十一月一日肅字第五六三○八一號函、天功公司負責人吳紹淦八十五年七月二十三日在台北市調處製作之調查筆錄及天功公司開立統一發票紀錄影本等附原處分卷可稽，事證明確。上訴人雖否認承包系爭工程，惟依天功公司負責人吳紹淦八十五年七月二十三日調查筆錄所載，其就天功公司有無實際經營業務、如何借牌予承包商承包公共工程及收取借牌費、借牌承包商應配合提供資料、如何記載借牌費等情之敘述具體詳盡，並提供承包工程明細表說明如何區分自標與借牌，另檢視確認扣押物為借牌承包工程相關資料無誤，核與原處分卷附天功公司開立統一發票紀錄影本，分別設有「銷售總額」「五％稅金」「總計」「稅金收入」等欄位，其稅金收入欄所載每筆金額，均為銷售總額欄每筆金額之四％相符，吳紹淦之供述顯然可採，足認天功公司確有借牌與上訴人承作工程，並收取借牌費用之情事。再依臺北市調處查扣天功公司內部之承包工程資料表單顯示，承包商明確記載為上訴人，係自八十四年一月十日起陸續借牌承包工程承作，而康捷公司係於八十四年五月十九日始申請設立登記，且上訴人提出之康捷公司開立發票金額與系爭承包工程資料表單金額不符，自不足以認為系爭工程為康捷公司承包。又上訴人於八十七年三月二十六日在被上訴人處之談話筆錄陳稱，其自大學畢業（八十三年七月）即受僱於天功公司任現場監工，月薪二萬元，於八十五年十二月離職，核與其所提供之天功公司薪資扣繳憑單所載所得收入期間為八十五年十二月至八十六年十二月，並不一致。上訴人復於八十七年三月三十日出具聲明書，稱其任職期間為八十四年六月至八十六年二月止，每月薪資二萬元，離職三至四個月後即與朋友合夥開設康捷公司，惟經被上訴人所屬大安分處依稅籍資料記載查得，康捷公司於八十四年五月十九日申請設立登記，且依財政部財稅資料中心八十七年九月十六日資五字第八七一五○六六五號函送上訴人本件違章期間（八十四年至八十五年）薪資所得稅申報及扣繳憑單等資料顯示扣繳單位名稱並無康捷公司。另依卷附上訴人所提康捷公司開立之統一發票影本顯示，上訴人於八十五年七、八月間即擔任康捷公司負責人，自無同時擔任天功公司工地現場監工之理。上訴人就其與天功公司間之權義關係先後所言矛盾，且與事實不符，自無可採。而證人天功公司負責人吳紹淦於原審稱上訴人擔任天功公司現場，負責管理工地及工人云云，核與其八十五年七月二十三日在臺北市調處所言不符，非僅不足以認為上訴人擔任天功公司現場監工，反足以認定上訴人借牌承包，故在天功公司名義上承包之工地現場作業。又關於工程之款項，每因實際施作之狀況所生增減項而與合約所定金額不符，此為營建業之常態，且為眾所周知者，是天功公司依其開立統一發票銷售總額之四％收取借牌費，縱非按合約總價四％計算，亦無不合，是上訴人既未辦理營業登記而借用天功公司牌照承包系爭工程，工程款計一三、二六二、二一二元（不含稅），且未依規定開立統一發票，亦未報繳營業稅，致逃漏營業稅六六三、一一六元，則被上訴人對其追繳所漏稅款，並按所漏稅額六六三、一一六元處三倍罰鍰計一、九八九、三○○元，訴願決定予以維持，均無違誤，爰判決駁回上訴人於原審之訴。
本院按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。．．．」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第二十八條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。查上訴人未依規定申請營業登記，自八十四年一月一日起至八十五年十二月三十一日止，向天功公司借牌承包台北市政府工務局養護工程處發包之台北市○○○○路排水改善工程、內湖六一號道拓寬工程、內湖道路代辦電信管線工程、大安安和路新築工程及大安安和路電信管線工程，工程金額計
一三、二六二、二一二元（不含稅），且未開立統一發票漏報銷售額一三、二六二、三二一元，致逃漏營業稅六六三、一一六元之事實，有台北市調處八十五年十一月一日肅字第五六三○八一號函、天功公司負責人吳紹淦八十五年七月二十三日在台北市調處製作之調查筆錄及天功公司開立統一發票紀錄影本等存原處分卷足憑。上訴人雖否認承包系爭工程，然依天功公司負責人吳紹淦八十五年七月二十三日調查筆錄所載，其就天功公司有無實際經營業務、如何借牌予承包商承包公共工程及收取借牌費、借牌承包商應配合提供資料、如何記載借牌費等情之敘述具體詳盡，並提供承包工程明細表說明如何區分自標與借牌，另檢視確認扣押物為借牌承包工程相關資料無誤，核與原處分卷附天功公司開立統一發票紀錄影本，分別設有「銷售總額」「五％稅金」「總計」「稅金收入」等欄位，其稅金收入欄所載每筆金額，均為銷售總額欄每筆金額之四％相符，吳紹淦之供述顯然可採，足認天功公司確有借牌與上訴人承作工程，並收取借牌費用之情事。天功公司負責人吳紹淦固於原審稱上訴人擔任天功公司現場，負責管理工地及工人云云，惟此與其八十五年七月二十三日在臺北市調處所言不符，非但不足以認為上訴人擔任天功公司現場監工，反足以認定上訴人借牌承包，乃在天功公司名義上承包之工地現場作業。又關於工程之款項，每因實際施作之狀況所生增減項而與合約所定金額不符，此為營建業之常態，且為眾所周知者，是天功公司依其開立統一發票銷售總額之四％收取借牌費，縱非按合約總價四％計算，亦無不合，是上訴人既未辦理營業登記而借用天功公司牌照承包系爭工程，工程款計一三、
二六二、二一二元（不含稅），且未依規定開立統一發票，亦未報繳營業稅，致逃漏營業稅六六三、一一六元，則被上訴人對其追繳所漏稅款，並按所漏稅額六六三、一一六元處三倍罰鍰計一、九八九、三○○元，應無不合。原審法院因而判決駁回上訴人於原審之訴，並詳予敍明其心證理由。經核尚無任何違背法令或不備理由或理由矛盾之情事。上訴論旨仍執前詞，依憑其個人主觀之法律見解，徒就原審法院認定事實及證據取捨之職權行使，指摘其為不當，聲明將之廢棄，自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高行政法院第五庭
審判長法官徐樹海
法官蔡進田法官鄭淑貞法官林家惠法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十二年十一月二十八日