裁判字號：最高行政法院92年判字第1644號判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：娛樂稅
最高行政法院判決九十二年度判字第一六四四號
上訴人甲○○被上訴人高雄縣稅捐稽徵處代表人乙○○右當事人間因娛樂稅事件，上訴人對於中華民國九十一年八月三十日高雄高等行政法院九十一年度訴字第四一三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：⒈上訴人前因設立港都網網路科技股份有限公司鳳山分公司，經向高雄市政府申請核准設立分公司登記在案。嗣向高雄縣政府申請營利事業登記證時，接連受退件四次之多，且遲至九十年六月十二日才准發出營利事業登記證，而高雄縣警察局鳳山分局卻於九十年六月九日前去稽查，並記錄違章營業期間之金額六四○、○○○元（內含網際網路費計四四八、○○○元，逃漏營業稅四○、七二七元，並處七倍罰鍰二八五、○○○元）。上訴人於收到罰單時提出復查申請，被上訴人只截取片面事實，沒有多方面詳查，乃維持原核定稅額，實屬欠公平。⒉嗣上訴人再向高雄縣政府提起訴願，惟訴願決定卻以上訴人提起之訴願逾期，而為不受理之決定。然上訴人早於九十年十二月十三日即向高雄縣政府提起訴願，訴願申請並沒有逾期，此有高雄縣政府九十年十二月十七日九十府訴字第二○三九七九號通知上訴人補正之函文可稽。⒊上訴人並非故意逃漏稅捐，而店長 呂瑞倩 於被警員查獲時所供述每日之營業額，與實際情形不符，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：⒈查本案被上訴人九十年十一月二十日九十高縣稅法字第一○二六一○號復查決定書於九十年十一月二十二日合法送達上訴人，有郵政掛號收件回執影本附卷可稽，上訴人於九十一年一月二日提起訴願，依訴願法第十四條第一款規定已逾法定期限，案經高雄縣政府訴願決定不受理，其仍提起本行政訴訟，程序顯有未合。⒉查上訴人未依規定辦理營業登記，擅自於九十年五月七日起經營網際網路電子遊藝場供人娛樂並收取費用，遭高雄縣警察局鳳山分局九十年六月九日查獲，上訴人亦坦承違章事實，有談話筆錄附卷可稽，違章期間營業額計六四○、○○○元，經換算為娛樂稅營業額計四四八、○○○元，逃漏娛樂稅四○、七二七元，被上訴人依娛樂稅法第十四條規定除補徵娛樂稅外，並處七倍罰鍰二八五、○○○元，洵無違誤。⒊按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」為營業稅法第二十八條所明定。上訴人於九十年五月八日雖辦理營業登記遭遇諸多困難，惟就其所檢附之「高雄縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表」係屬送審所附之文件不符。上訴人未於營業前辦妥營業登記，自九十年五月七日起即擅自營業，案經高雄縣警察局鳳山分局通報被上訴人於九十年六月九日查獲。當時其店長呂瑞倩坦承未辦理營業登記，營業期間自九十年五月七日至六月九日止，每日營業額二○、○○○元；呂瑞倩為上訴人所僱用之員工，綜理其店內營業業務，理應最清楚其營業狀況。況且上訴人於九十年七月二十三日至被上訴人處談話筆錄，亦坦承該違章期間共計三十二天，每日營業額二○、○○○元，其中網際網路收費每日一
四、○○○元，計違章期間營業額六四○、○○○元，經核算娛樂稅營業額為四
四八、○○○元，亦有上訴人談話筆錄附卷可稽。又上訴人經營網際網路電子遊藝場，核屬娛樂稅法第二條第一項第六款規定應課徵娛樂稅之範圍及對象，自應依娛樂稅法規定申請登記及代徵報繳娛樂稅之手續。原處分以每日網際網路營業額一萬四千元核定娛樂稅，衡酌違章情節及危害性，並參照「稅務違章裁罰金額或倍數表」之規定予以處罰，洵無違誤。其次，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第二七五號解釋有案。上訴人縱無故意逃漏娛樂稅，亦屬有過失，是以，本件上訴人訴訟顯無理由，委難採憑等語，作為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件訴願機關即高雄縣政府之訴願決定，略以：上訴人於九十年十一月二十二日已收受復查決定，卻遲至九十一年一月二日始提起訴願，已逾法定期間云云，乃為訴願不受理之決定。惟上訴人對被上訴人之原處分不服，申請復查，未獲變更，該復查決定書於九十年十一月二十二日合法送達上訴人，有郵政掛號收件回執影本附卷可稽。而上訴人於接獲該復查決定後，於同年十二月十三日即向高雄縣政府提出訴願申請書，嗣經高雄縣政府以上訴人之訴願書不合法定程式，乃通知上訴人應於二十日內補正，此亦有高雄縣政府九十年十二月十七日九十府訴字第二○三九七九號通知上訴人補正之函文在卷可稽，並經原審向高雄縣政府查明屬實。足見本件上訴人提起訴願時，並未逾訴願法第十四條第一款規定之法定訴願期限。是以訴願機關以訴願逾期為由，而從程序上駁回上訴人之訴願，自有未洽，從而上訴人提起本件行政訴訟，於法並無不合，合先敘明。按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「凡經常提供依娛樂稅法規定應徵收娛樂稅之營業者於開業時，應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續」「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五至十倍之罰鍰。」分別為營業稅法第二十八條、娛樂稅法第七、十四條所明定。次按「營利事業有左列情形之一者，應於開始營業前，向該管稽徵機關申請營業登記。營利事業之管理處、分公司、事務所、工廠、保養廠、工作場、機房、倉棧、礦場、建築工程場所、展售場所、連絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及類似之其他固定營業場所如對外營業，應於開始營業前依本規則規定，分別向該管稽徵機關申請營業登記。」營利事業登記規則第三條亦定有明文。末按「設置網際網路電子遊藝場供人娛樂並收取費用者，依娛樂稅法第二條第一項第六款『其他提供娛樂設施供人娛樂』規定課徵娛樂稅。
」亦經財政部七十九年十二月十四日台財稅第000000000號函釋有案。本件上訴人於鳳山市○○○路○○○號一樓開設港都網網路科技股份有限公司鳳山分公司，雖經高雄縣政府於九十年六月十二日核准並核發高縣營合字第○九○○一五五一號營利事業登記證，然上訴人於領取該營利事業登記證前，卻擅自九十年五月七日起在上址營業處所經營網際網路電子遊藝場，供人娛樂並收取費用，案經高雄縣警察局鳳山分局於九十年六月九日二十二時許查獲，乃取具檢查紀錄表送請被上訴人查處。嗣經被上訴人審理違章成立，乃依每日營業額新台幣（下同）一四、○○○元計算違章期間娛樂稅營業額為四四八、○○○元，逃漏娛樂稅四○、七二七元，並依娛樂稅法第十四條規定，除補徵娛樂稅額四○、七二七元外，另按應納稅額四○、七二七元處七倍罰鍰計二八五、○○○元，有上訴人之談話筆錄及高雄縣警察局鳳山分局之案件檢查紀錄表附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。上訴人起訴雖稱其向高雄縣政府申請營利事業登記證時，接連受退件四次之多，且遲至九十年六月十二日才准發出營利事業登記證，致使上訴人遭高雄縣警察局鳳山分局查獲云云，惟查，「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」為營業稅法第二十八條所明定。上訴人於九十年五月八日雖向高雄縣政府申請辦理營業登記，惟依卷附之「高雄縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表」觀之，其未被核准之理由分別為：九十年五月十四日收件者，係因上訴人未檢具房屋租賃契約；九十年五月二十二日收件者，係因未檢具公司章程董監事名冊等，九十年五月二十八日收件者，仍因上訴人未檢具房屋租賃契約影本，六月一日收件者，則因上訴人未附委託書、分公司負責人戶口名簿影本等，均屬送審所附之文件不符，非高雄縣政府刻意刁難，是上訴人所為之辯稱，仍不足以掩飾其未於營業前辦妥營業登記之違章事實。又上訴人經營網際網路電子遊藝場，核屬娛樂稅法第二條第一項第六款規定應課徵娛樂稅之範圍及對象，自應依娛樂稅法規定申請登記及代徵報繳娛樂稅之手續。其次，上訴人另稱店長呂瑞倩供述每日之營業額，與實際情形不符云云，惟依據九十年六月二十二日高雄縣警察局鳳山分局所為之案件檢查紀錄表之記載，該店長呂瑞倩承認該店之營業期間自九十年五月七日至六月九日止，每日營業額二○、○○○元，此與上訴人九十年七月二十三日前往被上訴人處所製作之談話筆錄相符，自堪信為真實。是被上訴人據以計算違章期間共計三十二天，每日營業額二○、○○○元，其中網際網路收費每日一四、○○○元，計違章期間營業額六四○、○○○元，經核算娛樂稅營業額為四四八、○○○元，逃漏娛樂稅四○、七二七元，乃依娛樂稅法第十四條規定，除向上訴人補徵娛樂稅額四○、七二七元外，另按應納稅額四○、七二七元處七倍罰鍰計二八五、○○○元，依法洵無不合。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨就原處分科處罰鍰二八五、○○○元部分以上訴人每次向高雄縣政府申辦營業登記送件時均向承辦人員詢問應檢附之資料與證明文件而承辦人員均未明確告知，指摘原處分科處漏稅額七倍之罰鍰，未審酌上訴人並非主觀故意違章之行為，有適用法規不當之違背法令，聲明廢棄。惟按原判決已引用營業稅法第二十八條：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於『開始營業前，』分別向主管稽徵機關申請營業登記，」之規定，指出上訴人並未依上開規定於開始營業前，向主管稽徵機關辦妥營業登記，即率然開始營業，其顯有違反該條規定之主觀故意，至為明確，而依娛樂稅第十四條規定，被上訴人本可科處上訴人按漏稅額五倍至十倍之罰鍰，原處分僅按漏稅額科處七倍罰鍰，難謂有失之過重之情形，原判決亦難認有適用法規不當之違背法令，況原判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，均無足取，從而本件上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官林茂權法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十二年十二月九日