裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2303號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2303號上訴人即被告 林金 疄上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第1828號，中華民國107年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22136號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林金疄 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命貳拾包（均含包裝袋，驗餘淨重共貳拾肆點貳陸陸捌公克）沒收。
事實
一、林金疄明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重20公克以上。竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年4月底某日，在新北市新莊區某公園內，以約新臺幣（下同）5,000、6,000元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿凱 」之成年男子購入第三級毒品愷他命20包而持有之。嗣於106年5月9日21時許，員警於徵得林金疄同意後至新北市○○區○○街○○巷○弄○號0樓居處搜索，然林金疄在有偵查犯罪職權之公務員獲悉其持有上開第三級毒品愷他命犯行前（即員警實施搜索前），即主動將上開第三級毒品愷他命20包（驗餘淨重為24.2668公克，驗前純質淨重約24.3506公克）交付員警而自首接受裁判，員警於實施搜索後並扣得與本案無關之其他物品（所涉施用第二級毒品犯行，業經原審法院以107年度審簡字第339號判決處有期徒刑4月確定；所涉妨害自由、恐嚇危害安全、傷害、加重竊盜等犯行，並經原審法院另案審理中）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告林金疄於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第
58、70至71頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第9至19、163至165頁、原審卷第51至59頁、本院卷第57頁反面、第58頁反面、第71頁反面至第72頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片等（見偵字卷第31至36、61、64至74頁）在卷可按。另扣案白色結晶20袋，經送鑑驗後確含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重24.2668公克，驗前純質淨重約24.3506公克），亦有卷附交通部民用航空局航空醫務中心000年0月0日○○○字第0000000號毒品鑑定書、000年0月00日○○○字第0000000Q號毒品鑑定書等可考（見偵字卷第47、149頁），並有扣案第三級毒品愷他命20包可佐，足認被告前開任意性自白確與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
(二)被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經原審法院以104年度審簡字第1103號簡易判決處有期徒刑4月，併科罰金3萬元、有期徒刑5月、3月，有期徒刑部分應執行有期徒刑10月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第4688號簡易判決處有期徒刑5月確定，此等案件有期徒刑部分再經原審法院以105年度聲字第67號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於105年6月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15至24頁反面），其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)本案有刑法第62條自首規定之適用
1.按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。
2.臺北市政府警察局刑事警察大隊107年11月19日北市警刑大四字第1076025723號函（見本院卷第45頁）固稱：「本案偵辦源由犯罪嫌疑人林金疄，為北聯幫新莊會犯罪集團組織之首腦人物，以新北市○○區○○街○○巷○弄○號0樓為該『北聯幫新莊會』堂口聯絡據點，轄下有幫眾……等5人，渠等犯嫌以犯罪為宗旨，並有內部管理結構及上下主從關係，……因高嫌提款為警方查緝後，審判中供出上游， 林嫌 得知後，率領成員……等人強押被害人……，並持棍棒對 高民 毆打成傷；並冒充新北市政府警察局樹林分局偵查隊小隊長李志聰名義至被害人 高志杰 住家搜刮竊取財物。經本大隊循線偵辦、蒐證，報請臺灣新北地方檢察署（ 廉股 ）王檢察官宗雄指揮偵辦，並於拘捕時、地，分持該署核發之拘票……前往犯嫌林金疄住居處所執行拘提，經犯嫌林金疄自願同意受搜索，於屋內當場查獲安非他命、愷他命毒品及棍棒等贓證物，乃帶案偵辦，核犯嫌林金疄尚未合於自首之要件」等語，而認被告於本案無自首適用，惟查：
(1)就新北地檢署檢察官所核發之拘票以觀（見偵字卷第29頁），其上案由欄係載「組織、槍砲等」案件，難認被告係因涉犯「毒品危害防制條例」案件為警拘提。再者，觀諸原審法院106年聲搜字第1026號搜索票（見偵字卷第27頁），其上受搜索人姓名為「林金疄」，案由欄係載「妨害自由等」，應扣押物欄載為「有關涉嫌違反竊盜、妨害自由案之不法相關贓證物等」，搜索範圍「處所」欄則為「新北市○○區○○街○○巷○弄○號『0樓』」（本案查獲地點為新北市○○區○○街○○巷○弄○號「0樓」），難認搜索票實施範圍包含「毒品危害防制條例」案件在內。經本院調閱原審法院106年聲搜字第1026號案件卷宗審認後，可知該案案由為「妨害自由等」，被搜索人除被告外，尚有4人（見聲搜卷卷面）。再觀諸該案卷宗內之偵查報告，其上「偵查依據」固載「本案係據報民眾檢舉林金疄等人持有毒品及槍械等不法事證，渠等為達恐嚇取財之目的，以達恐嚇被害人並交付金錢及販賣毒品等方式獲取不法利益……」云云（見聲搜卷第9頁），然該偵查報告「分析研判與作為」則載為：「綜括上述……資料，林金疄等人所為實有違反竊盜、妨害自由等行為事實等，為俾利佐證上述行為事實，應對其上記等人處所實施執行搜索、拘提之必要……並檢具相關資料向貴署聲請拘票及貴法院聲請搜索票……」等語（見聲搜字卷第19至20頁），堪認當時搜索範圍確未包含被告違反毒品危害防制條例案件在內無誤。於此情況下，得否認定員警已有確切根據而得為合理懷疑被告持有第三級毒品愷他命，顯非無疑。
(2)證人即當時實施搜索之員警 謝明達 於本院證稱：本件查獲過程，是被告主動直接將查獲的毒品交給我們；所查獲的毒品部分，是我們執行搜索的時候林金疄主動提示交付的，就是我們要執行搜索的時候，林金疄自動把他自己的毒品交出來；107年11月19日刑事警察大隊的函覆中記載犯嫌林金疄尚未合於自首要件，是我們搜索完之後，在送批的過程中，我們的長官可能認為林金疄的部分不符合自首，可是依我們現場去搜索當時，毒品確實是林金疄自己主動交付的；我的意思是在被告林金疄同意受搜索之前，他自己就主動交付等語（見本院卷第73頁反面至第74頁），並有本院107年12月20日公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第61頁），足認扣案第三級毒品愷他命，應係被告在同意員警實施搜索前即主動交付員警無訛。
(3)證人謝明達雖於本院另證稱：當初去搜索的情資，是被告持有二、三級毒品；當初是高志杰來刑大報案，他來隊上報案的時候滿頭流血，說他被毆打，我們反覆問被害人有關對方的人及地點，他說經常有人聚集在被查獲的處所「吸毒」，是有毒品這方面的消息，可是不曉得為什麼沒有毒品的搜索理由等語（見本院卷第73頁正反面），就此與前開拘票、搜索票內容相互對照，可知當時員警、檢察官及原審法院並未認為被告涉犯毒品危害防制條例案件，且縱認上開處所有人聚集「吸毒」，並未當然表示知悉、懷疑被告「持有」第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，是自難以此等證言認定在被告主動交付扣案第三級毒品愷他命前，員警已有確切根據合理懷疑被告「持有」第三級毒品愷他命。
3.據上，本案既無確切根據而合理懷疑被告持有第三級毒品愷他命，且被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其持有第三級毒品愷他命犯行前即主動交付扣案第三級毒品愷他命，復坦承犯行，並接受裁判，已合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
(四)本案無刑法第59條適用按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告持有前開第三級毒品淨重為24.3770公克（驗餘淨重為24.2668公克），純質淨重已達20公克以上，數量非微，其又別無何因不得已而為該犯行之情由，是被告所為前開持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，不具特殊之原因與環境，並無在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認本案有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告稱請依刑法第59條規定減輕其刑云云，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以法定最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由
(一)原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項等規定予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本案已合於自首要件，詳如前述，原審疏未審酌及此，即有未洽。被告以其有刑法第59條規定適用云云為由提起上訴，雖無理由，然以本案係其主動交付扣案第三級毒品愷他命，合於自首要件等語為由提起上訴，則為有理由，原判決無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告為本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，漠視法令禁制，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、其持有第三級毒品愷他命重量、高中畢業之智識程度，入監前從事大理石加工，每月收入約4萬元之生活狀況（見本院卷第59頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收扣案第三級毒品愷他命20包（驗餘淨重共24.2668公克），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋，難以與內裝第三級毒品愷他命完全析離，故該等包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收。至其餘扣案物，因均與本案犯行無涉，自不於本案宣告沒收，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國108年1月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。