裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第2413號刑事裁定
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第2413號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人張美鳳上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1342號），本院裁定如下：
主文張美鳳犯如附表所示之伍罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張美鳳因犯附表所示之罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明文。查本件受刑人於犯如附表所示之5罪後，刑法第50條條文於民國102年1月23日經以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月25日施行；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，亦即修正後刑法第50條賦予受刑人在該條第1項但書所規定之4種情況下，得選擇於判決確定後聲請檢察官定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，抑或不聲請檢察官定執行刑而取得易科罰金之利益，自屬法律有變更而有新舊法比較之適用，且整體觀察應屬有利於受刑人之修正，是依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定處斷。
三、次按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
末按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號解釋參照）。
四、本件受刑人所犯竊盜等5罪，業經本院先後判處徒刑如附表所示，並於如附表所載之日期分別確定在案，此有各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又受刑人所犯如附表編號1至2、4至5所示之罪屬得易科罰金之罪，附表編號3所示之罪則係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之。茲受刑人就附表所示之5罪，業已具狀請求檢察官聲請本院合併定其應執行之刑，此有受刑人之聲請狀存卷可參（詳執行卷），是檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至2、3至5所示之罪，固分別經本院以101年度簡字第4181號、101年度審易字第1800號，各定其應執行刑為有期徒刑5月、
1年確定，惟徵諸上開說明，受刑人既有上開附表所示之罪應定其應執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示5罪之總和（即有期徒刑3月＋4月＋8月＋4月＋4月＝1年11月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑5月＋1年＝1年5月）。至刑事判決關於有期徒刑或拘役易科罰金折算標準之記載，須以所犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得為之，刑法第41條第1項定有明文。若所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，司法院大法官釋字第144、679號可資參照。
本件受刑人所犯如附表編號3所示之施用第一級毒品犯行，經判處有期徒刑8月確定，既不得易科罰金，則該部分與附表編號1至2、4至5所示之4犯行，分別判處之有期徒刑3月、4月、4月、4月確定部分合併處罰結果，本院於定執行刑時，自無庸為易科罰金之諭知，附此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項前段、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年6月25日
刑事第三庭法官羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官吳良美中華民國102年6月26日附表：
┌─┬───┬─────┬────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（年、月├─────┬─────┼─────┬─────┤│││││、日）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││竊盜│有期徒刑3│101.6.8│本院101年│101.9.14│同左│101.10.17│編號1至2曾││1││月。││度簡字第││││定應執行刑││││││4181號││││為5月。│││││││││││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│││竊盜│有期徒刑4│101.6.8│本院101年│101.9.14│同左│101.10.17│││2││月。││度簡字第││││││││││4181號│││││││││││││││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│毒品危│有期徒刑8│101.6.7│本院101年│101.11.16│同左│101.11.16│編號3至5曾│││害防制│月。│晚上某時│度審易字第││││定應執行刑│││條例││許│1800號││││為1年。│├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│毒品危│有期徒刑4│101.6.7│本院101年│101.11.16│同左│101.11.16││││害防制│月。│晚上某時│度審易字第│││││││條例││許│1800號│││││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│毒品危│有期徒刑4│101.1.29│本院101年│101.11.16│同左│101.11.16││││害防制│月。│凌晨零時│度審易字第│││││││條例││許│1800號│││││└─┴───┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘