裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1314號民事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第1314號原告 葉福德 訴訟代理人 郭子維 律師被告 吳政峰 兼上列一人訴訟代理人 吳昀哲 上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國108年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號Ａ部分（22.05平方公尺）、Ｃ部分（46.26平方公尺）、Ｅ部分（70.63平方公尺）、Ｇ部分（48.60平方公尺）騰空，將土地返還予原告。
二、被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分（317.72平方公尺）、Ｄ部分（103.78平方公尺）、Ｆ部分（591.36平方公尺）、Ｈ部分（168.04平方公尺）土地返還予原告。
三、被告應給付原告新臺幣38,655元，及自民國107年9月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
四、被告應自民國107年9月8日起至返還第一項及第二項土地之日止，按月給付原告新臺幣766元，及均自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用新台幣21,394元由被告負擔。
七、本判決第三項、第四項得假執行；但被告如以原告請求之金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。本件原告提起本件訴訟，原聲明：⒈被告應將坐落於臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖所示之魚塭拆除騰空填平，將土地返還原告。⒉被告應給付原告新台幣（下同）122,617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊被告應自本起訴狀繕本送達之翌日起至騰空填平返還第一項土地之日止，按月給付原告2,044元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋原告願供擔保，請准予宣告假執行。復於本院囑託臺南市佳里地政事務所測量繪製複丈成果圖（見本院卷第155頁），就占用系爭土地之面積、不當得利之數額，變更為如後述原告聲明所載。上開聲明之變更，就占用系爭土地之位置、面積係屬更正事實上陳述；就假執行之聲請、聲明第三項請求不當得利之金額部分，核屬減縮應受判決事項之聲明；與上開規定規定相符，自應予以准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告父親 葉天來 所有，葉天來於民國59年6月15日死亡後，由原告繼承，至106年始辦妥繼承登記。而被告未經原告同意使用並在系爭土地上從事漁業養殖，已屬無權占用，而地上物屬土地之一部分，被告自應負騰空地上物返還系爭土地予所有權人即原告之義務。又被告無權使用系爭土地部分，應依土地法第110條規定，自起訴之日起往前回溯計算五年，以公告地價百分之八計算，賠償原告相當於租金之損害賠償122,617元（計算式：公告地價每平方公尺224元×1,368.49×0.08×5年＝122,617元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空填平返還系爭土地時止，按月賠償原告相當於租金之損害賠償（計算式：公告地價每平方公尺224元×1,368.49×0.08÷12月＝2,044元）。
（二）原告所有系爭土地係繼承自其父親葉天來，系爭土地重測前屬大塭寮段，地目為田，屬水田用地，卻遭被告無權占用作為魚塭及通行使用，被告自應拆除騰空填平於系爭土地上之魚塭及養殖，並返還系爭土地予原告：
⒈系爭土地（重測前為臺南市○○區○○○段000000000地
號）係原告繼承自其父親葉天來，葉天來於59年6月15日過世，身後留有多筆土地，然綜觀其遺產明細表，位於○○鄉○○○段之土地僅有一筆，地目為田，當時應係作為水田使用，故原告請求被告拆除騰空於系爭土地上之魚塭及養殖（即附圖之編號B、D、F、H部分），並填平返還，私自作為通行之部分（即附圖之編號A、C、E、G部分），依現況返還，應屬有理。
⒉再者，同段1242、1246地號土地經地籍圖重測後，使用分
區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，而非養殖用地，而系爭土地之使用地類別為水利用地，供水利或其設施使用，即係供農田灌溉、排水使用，亦非供養殖使用，可證系爭土地及同段1242、1246地號土地原應係作為農用，被告或其前手卻私自作為魚塭養殖並占用系爭土地，自應填平返還予原告。
⒊綜上，被告應將附圖之編號B、D、F、H部分，拆除騰空填
平返還予原告，附圖之編號A、C、E、G部分，依現況返還。
（三）退步言之，若法院心證無法達到被告應將系爭土地作為魚塭使用之部分填平返還予原告之優越蓋然性之心證程度，然被告無權占用系爭土地作為魚塭及通行使用，應屬無疑，故被告仍應將所占用之系爭土地上之魚塭池水排乾及移除養殖物，及作為通行使用部分，一併騰空返還予原告：⒈系爭土地現為被告無權占有使用，附圖之編號B、D、F、H
部分遭作為魚塭使用，其上為被告魚塭之池水及養殖物，原告根本無法占有系爭土地進而為使用收益，故被告自應將所占用之系爭土地上之魚塭池水排乾及移除養殖物，騰空返還予原告。
⒉而關於附圖之編號A、C、E、G部分，被告係作為自身通行
之用，無其他不特定多數人通行，此於現場履勘時，被告吳昀哲所自承，故被告自亦應將此部分騰空返還予原告占有。
（四）並聲明：⒈被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上如附
圖所示編號Ａ部分（22.05平方公尺）、Ｃ部分（46.26平方公尺）、Ｅ部分（70.63平方公尺）、Ｇ部分（48.60平方公尺）騰空，將土地返還予原告。
⒉被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上如附
圖所示編號Ｂ部分（317.72平方公尺）、Ｄ部分（103.78平方公尺）、Ｆ部分（591.36平方公尺）、Ｈ部分（168.04平方公尺）之池水排乾及移除養殖物，並填平返還予原告。
⒊被告應給付原告122,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒋被告應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空填平返還第一項及
第二項土地之日止，按月給付原告2,044元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：
（一）系爭土地左側之同段1246地號土地為被告共有，應有部分各為二分之一；系爭土地右側之同段1242地號土地為被告吳政峰所有，上開二筆土地均是被告繼承父親而來，自被告父親購買迄今，四、五十年來，從來沒有人跟被告請求返還土地，直至日前原告才告知被告占用土地。上開二筆土地地目是養，作為魚塭，沒有鑑界，被告繼承以後就依現況出租給親戚使用；魚塭之間的田埂，作為區隔與通行之用，自被告繼承後就是現況，沒有再行填土。
（二）並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
（二）原告主張系爭土地為其所有，而被告非所有權人，亦未曾向原告承租系爭土地，竟占有使用其上如附圖即臺南市佳里地政事務所107年10月25日所測量字第1070104563號複丈成果圖所示，編號A部分（22.05平方公尺）、B部分（
317.72平方公尺）、C部分（46.26平方公尺）、D部分（
103.78平方公尺）、E部分（70.63平方公尺）、F部分（
591.36平方公尺）、G部分（48.60平方公尺）、H部分（
168.04平方公尺）等情，此有原告提出之臺南市佳里地政事務所複丈成果圖、地籍圖謄本、土地登記謄本、空照圖在卷可稽（見本院107年度補字第534號卷第17-29頁，下稱補字卷），並有臺南市玉井地政事務所107年9月11日所登字第1070090822號函覆暨其檢附系爭土地於106年9月10日辦竣繼承登記之相關文件（見本院卷第59-103頁），復經本院會同臺南市佳里地政事務所人員至現場勘驗無訛，並製有勘驗筆錄、現況簡圖、現況照片及航照套繪圖、複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第125-147頁、第151-155頁），被告對此亦不爭執，堪可信為真實。雖被告抗辯稱其等占用系爭土地，四、五十年來，從未有人請求返還土地云云。惟查，民法第767條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權，係以維護所有權之圓滿行使為目的，尚不因多年不行使而消滅。系爭土地既經登記為原告所有，其自得對系爭土地為占有、使用、收益、處分，並排除他人之干涉。是被告上開所辯，自無可採。原告主張被告無正當權源占用系爭土地，依民法第767條規定請求排除侵害及請求被告返還土地，自為法之所許。
（三）至原告主張系爭土地應係作為水田使用，如附圖之編號B、D、F、H部分之魚塭及養殖，被告應予拆除騰空，並填平返還（將魚塭池水排乾及移除養殖物）云云。被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項固定有明文。
⒉查系爭土地使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「
水利用地」，有系爭土地登記第一類謄本（見補字卷第21頁）可按。依區域計畫法施行細則第13條第1項第12款規定，「水利用地」係指供水利及其設施使用者。與「水田用地」並不相同。又原告固提出繼承其父葉天來之遺產稅免稅證明書（見本院卷第191-193頁）主張系爭土地地目為「田」。惟查，依上開遺產稅免稅證明書所載，原告所指之土地為「臺南縣○○鄉○○○段○○○○○號，面積二六八二平方公尺，持分八十四分之十七」，顯與系爭土地重測前為「大塭寮段1447-35地號，面積1,368.49平方公尺，權利範圍全部」不相符合，尚難作為系爭土地原係「水田用地」之證明。況地目與現實使用狀況不符者所在多有，地目不足以證明該土地之原有情況，原告以此主張被告無權占有系爭土地並挖掘農地為漁塭尚無可採。
⒊至原告另主張被告所有之同段1242、1246地號土地經地籍
圖重測後，使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「農牧用地」，而非養殖用地，而系爭土地之使用地類別為水利用地，供水利或其設施使用，即係供農田灌溉、排水使用，亦非供養殖使用，可證系爭土地及同段1242、1246地號土地原應係作為農用云云。然查，被告所有之同段1242、1246地號土地（即重測前大塭寮段1447-34、1447-3地號土地）其地目於62年10月29日間變更為「養」，有上開土地人工登記簿謄本（見本院卷第173-179頁）可憑，依臺灣省土地地目明細表之說明，「養」係指「魚池」，可見被告所有之系爭同段1242、1246地號土地本就作為養殖魚池使用，核與被告所辯相符，原告主張上開二筆土地原應係作為農用，自非可採。
⒋基上，原告既然無法證明系爭土地原為「水田用地」，再
經被告挖掘為魚池。因此，原告主張系爭土地為水田用地，如附圖之編號B、D、F、H部分之魚塭及養殖，被告應予拆除騰空（將魚塭池水排乾及移除養殖物），並填平返還云云，自屬無據。
（四）關於原告依不當得利返還請求權，請求被告給付122,612元（即自102年7月11日起至107年7月10日止，相當租金之利益），及自原告起訴狀繕本送達翌日起將系爭土地返還予原告時止，按月給付原告2,044元，是否有理由？經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照。復按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近三年之平均地價；又法定地價係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法第110條、148條分別定有明文。又依平均地權條例第16條復規定「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價。」亦即，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價；未於該期間內申報，以地政機關公告之地價百分之八十為申報地價。而上開租金計算之規定，向為司法實務據為計算相當於租金之不當得利之標準。
⒉查被告無合法之正當權源，占用系爭土地，獲有相當於租
金之利益，致原告受有相當於租金之損害，原告主張依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之損害，即屬有據。且查：
⑴原告主張被告占用系爭土地，系爭土地公告地價均為每
平方公尺224元云云。然查，系爭土地於102年度、105年度、107年度之公告地價分別為每平方公尺190元、280元、280元等情，有臺南市佳里地政事務所107年9月10日所登記字第1070088073號函（見本院卷第27頁）在卷可稽。另系爭土地102年度、105年度無申報地價資料，107年度之申報地價為224元，此有原告提出之土地登記第一類謄本（見補字卷第21頁）在卷可按，依首揭說明，系爭土地107年度應以自行申報之224元為準。因此，本件計算102年、105年、107年之申報地價，應為152元（190×80%＝152）、224元（280×80%＝224）、224元。而本件原告係於107年7月11日起訴，因此，其請求起訴前5年內相當租金之不當得利應自102年7月11日起至107年7月10日止，準此，原告主張被告占用系爭土地，其申報地價自102年7月11日起至104年12月31日止，該部分應以152元為計算標準；另自105年1月1日起至106年12月31日止，該部分以224元為計算標準、107年1月1日起至被告返還系爭土地予原告之日止，該部分以224元為計算標準，應可認定。
⑵又查，本件原告主張以系爭土地申報地價年息8％作為
計算相當租金之損害標準云云。惟查，系爭土地依土地法第110條規定，地租不得超過地價百分之八。再者，系爭土地位處臺南市○○區○○段，目前作為魚塭、塭岸使用等情，經本院會同兩造勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第125頁）。故本院斟酌上情及參照土地法第110條規定，認原告主張以系爭土地申報地價年息8％作為計算相當租金之損害標準，實屬偏高。本院認應以系爭土地申報地價年息3％，作為計算相當租金之損害標準為當。
⒋據上，原告所得請求之金額，依被告占用面積1,368.44平
方公尺、各年度申報地價及地價年息3％計算，訴請被告應給付102年7月11日起至107年7月10日止相當於租金之不當得利為38,655元（計算式詳如附表所示），及自原告起訴狀繕本送達翌日（即107年9月8日，送達證書見本院卷第23頁）起，至返還系爭土地之日止，按月給付766元｛計算式：（224×1,368.44×3％）÷12≒766，元以下，四捨五入，下同｝，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利，並未定有給付期限，應自原告請求被告返還不當得利之翌日起計算遲延利息。本件既經原告提起民事訴訟而送達訴狀，與催告有同一效力，被告於受催告之翌日起負遲延責任；則原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日（即107年9月8日）起，其中聲明第三項至清償日止、另聲明第四項至返還聲明第一項、第二項土地之日止，按月給付原告766元，及均自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核與上開規定並無違背，自無不合。
四、綜上所述，原告依物上請求權之法律關係，請求被告應將主文第一項所示如附圖編號A部分、C部分、E部分、G部分、騰空，將土地返還予原告；主文第二項所示如附圖編號B部分、D部分、F部分、H部分土地返還予原告；原告依不當得利之法律關係，請求被告應給付原告38,655元，及自107年9月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、另被告應自107年9月8日起至返還第一項及第二項土地之日止，按月給付原告766元，及均自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、按通常程序所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。依上開規定，本判決第三、四項原告勝訴部分，本院應依職權宣告假執行；被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，爰依聲請宣告被告得供擔保免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額（民事訴訟法第79條、第77條之2第2項參照）。本件原告雖一部勝訴、一部敗訴，惟本院審酌原告係以一訴附帶請求其損害賠償，其經駁回僅係部分請求之損害賠償，依其金額之比例及利害關係，認訴訟費用仍由被告負擔為適當，爰判決如主文第六項所示。
八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國108年2月14日
民事第一庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國108年2月19日
書記官黃郁淇┌──────────────────────────────┐│附表：以申地價按年息百分之三計算│├──┬────────┬─────┬───────┬────┤│編號│起迄時間│面積│公告/申報地價│合計│├──┼────────┼─────┼───────┼────┤│1│102年7月11日起至│1,368.44㎡│公告地價190元││││102年12月31日止││申報地價152元│2,975元│├──┼────────┼─────┼───────┼────┤│2│103年1月1日起至│1,368.44㎡│公告地價190元││││103年12月31日止││申報地價152元│6,238元│├──┼────────┼─────┼───────┼────┤│3│104年1月1日起至│1,368.44㎡│公告地價190元││││104年12月31日止││申報地價152元│6,238元│├──┼────────┼─────┼───────┼────┤│4│105年1月1日起至│1,368.44㎡│公告地價280元││││105年12月31日止││申報地價224元│9,196元│├──┼────────┼─────┼───────┼────┤│5│106年1月1日起至│1,368.44㎡│公告地價280元││││106年12月31日止││申報地價224元│9,196元│├──┼────────┼─────┼───────┼────┤│6│107年1月1日起至│1,368.44㎡│公告地價280元│4,812元│││107年7月10日止││申報地價224元││├──┼────────┼─────┼───────┼────┤│總計││││38,655元│└──┴────────┴─────┴───────┴────┘