裁判字號：臺灣臺東地方法院101年訴字第35號民事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣臺東地方法院民事判決101年度訴字第35號原告 簡雅琳
洪美枝 許主欣 共同訴訟代理人 許健文 共同訴訟代理人 廖頌熙 律師被告 宏洋 租賃股份有限公司法定代理人 何天明 訴訟代理人 洪堯欽 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告簡雅琳所有坐落臺東縣○○里鄉○○段○○○○號土地，權利範圍全部，經臺東縣太麻里地政事務所於民國八十六年八月八日以86年太地所字第002165號收件日期文號所設定本金最高限額新臺幣貳仟肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告洪美枝所有坐落臺東縣○○里鄉○○段○○○○號土地，權利範圍全部，經臺東縣太麻里地政事務所於民國八十六年三月二十四日以86年太地所字第000649號收件日期文號所設定本金最高限額新臺幣貳仟肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告許主欣所有坐落臺東縣○○里鄉○○段○○○○號土地及其上泰王段十二建號建物，權利範圍均為全部，經臺東縣太麻里地政事務所於民國八十六年三月二十四日以86年太地所字第000649號收件日期文號所設定本金最高限額新臺幣貳仟肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠建農交通股份有限公司（下稱建農公司）及快亦通汽車股份
有限公司（下稱快亦通公司）原為訴外人許健文（即建農公司目前之負責人）所經營。許健文於86年間計畫與被告宏洋租賃股份有限公司（下稱宏洋公司）合作，慮及將來或有融資需要，雖無擔保債權存在，即以原為訴外人 許耀鴻 （即許健文之弟）所有之臺東縣○○里鄉○○段00000000000地號土地及泰王段12建號建物（以下合併簡稱系爭土地及建物）為擔保物，於86年3月24日以泰王段169、170地號土地及泰王段12建號建物，設定本金最高限額新臺幣（下同）2,400萬元、存續期間自86年3月21日至116年3月20日止之抵押權予被告宏洋公司，以擔保被告宏洋公司與債務人建農公司及快亦通公司之間將來可能發生之融資借款債權；另於86年8月8日以泰王段168地號土地，設定本金最高限額2,400萬元、存續期間自86年8月2日至116年8月1日止之抵押權予被告宏洋公司，以擔保被告宏洋公司與債務人建農公司及快亦通公司之間將來可能發生之融資借款債權（以下就上開二筆最高限額抵押權，合併簡稱系爭抵押權）。建農公司與被告宏洋公司於86年7月31日簽訂合資規劃案協議書（下稱合資契約），計畫以建農公司為雙方合資經營之主體公司，並輔導建農公司申請上市上櫃。然事後因被告宏洋公司之總經理換人，合作計畫並未落實，被告宏洋公司實際上未曾融資予建農公司或快亦通公司，故無任何抵押債權存在。
㈡被告宏洋公司雖主張抵押權所擔保之債權確係存在，並提出
如附表所示之二紙本票（下稱系爭二紙本票）。惟許健文曾在另案對被告宏洋公司提起分配表異議之訴，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）99年度訴字第21號判決認定建農公司等關係企業與被告宏洋公司之間實無抵押債權存在。何況被告宏洋公司所主張之系爭二紙本票之到期日均為88年8月16日，故系爭二紙本票債權已於91年罹於本票請求權之3年時效，又被告宏洋公司於消滅時效完成後，因五年間不實行系爭抵押權，從而依民法第881條之15規定，系爭二紙本票債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。此外，對於有無擔保債權存在之事實，被告宏洋公司亦未能舉證證明之。
㈢按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。」，民法第881條之12第1項第2款、第3款分別定有明文。建農公司及快亦通公司均因被告宏洋公司未貸放融資而發函請求確定債權，建農公司業已停業，且經廢止汽車運輸業營業執照，又已發函予被告宏洋公司表示終止契約並預示拒絕接受被告宏洋公司之融資。快亦通公司業已改組並更名為甲宸交通股份有限公司，又已發函予被告宏洋公司預示拒絕接受被告宏洋公司之融資。再者，被告宏洋公司之經營團隊也已換人。故建農公司及快亦通公司將來亦不可能與被告宏洋公司發生債權。從而，系爭抵押權所擔保之原債權因有上開事由而告確定。
㈣此外，最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日
者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，民法第881條之5亦有明定。系爭抵押權因未約定確定之期日，故建農公司及快亦通公司亦得隨時請求確定系爭抵押權所擔保之原債權。
㈤再者，抵押權設定契約書已有載明「於實際貸放時另立借據
或本票」之文字，足見系爭抵押權所擔保之債權為融資借款債權，而非被告宏洋公司泛指之一切法律關係。何況，泛指一切法律關係之概括約定條款，因顯失公平而應屬無效。退步而言，被告宏洋公司亦未舉證有何其他法律關係存在，故建農公司及快亦通公司將來亦不可能與被告宏洋公司發生債權。
㈥依據最高法院84年台上字第167號判決意旨謂：「抵押權為
擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」以及最高法院83年台上字第1055號判決意旨謂：「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」茲因建農公司及快亦通公司與被告宏洋公司間現無既存債權存在，將來亦確定不再發生債權，系爭抵押權之設定對於系爭土地及建物造成妨礙。又系爭土地及建物現已由原告取得所有權，原告爰依民法第767條第1項之規定，訴請塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈦並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠系爭抵押權既設有存續期間，則建農公司及快亦通公司於存
續期間屆滿前，仍有可能向被告宏洋公司融資或對被告負有債務，此仍為系爭抵押權所擔保之範圍，是原告主張建農公司及快亦通公司與被告宏洋公司之間目前無債務關係而請求塗銷系爭抵押權，即屬無理。合資契約目前仍有效存在，且未排除建農公司因契約不履行之損害賠償責任，如有可歸責於建農公司之事由致生債務不履行之損害賠償責任，仍屬系爭抵押權所擔保之範圍。又快亦通公司將來並非不會與被告宏洋公司發生債權債務關係。
㈡況且，被告宏洋公司對於建農公司及快亦通公司確有2,400
萬元之債權存在，此有建農公司及快亦通公司簽發之系爭二紙本票可證。
㈢系爭抵押權設定契約書之約定事項第2點記載：「擔保債權
包括現在過去及將來發生之債權」，並沒有限制擔保債權之種類。故系爭抵押權所擔保債權之範圍，應不限於借款債權。
㈣系爭抵押權就其所擔保之原債權，已定有確定之期日，即如
存續期間所示，而民法第881條之5係針對未約定確定之期日所為之規定，故原告主張民法第881條之5規定，得隨時請求確定擔保之原債權，顯無理由。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、下列重要事項經辯論後，為兩造所不爭執，並同意本院逕採為判決之基礎：
㈠建農公司與被告宏洋公司曾於86年7月31日簽訂合資規劃案
協議書。雙方約定合作促使建農公司申請上市上櫃。（見本院卷第156-160頁）㈡泰王段168地號土地於86年8月8日設定本金最高限額2,400萬
元之抵押權予被告宏洋公司，用以擔保被告宏洋公司對於建農公司及快亦通公司現在及將來發生之債權，抵押權存續期間自86年8月2日起至116年8月1日止（臺東縣太麻里地政事務所以86年太地所字第002165號收件日期文號）。泰王段168地號土地現為原告簡雅琳所有。
㈢泰王段169地號土地、泰王段170地號土地及其上泰王段12建
號建物，於86年3月24日設定本金最高限額2,400萬元抵押權予被告宏洋公司，用以擔保被告宏洋公司對於建農公司及快亦通公司現在及將來發生之債權，抵押權存續期間自86年3月21日起至116年3月20日止（臺東縣太麻里地政事務所以86年太地所字第000649號收件日期文號）。泰王段169地號土地現為原告洪美枝所有。泰王段170地號土地及其上泰王段12建號建物現為原告許主欣所有。
㈣依財政部台灣省南區國稅局97年8月22日南區國稅徵字第000
0000000C號函文所示，建農公司自97年9月1日停止營業。（見本院卷第161頁）㈤依經濟部101年7月4日經授中字第00000000000號函文所示，
建農公司申請自101年7月1日起停業至102年6月30日止，業經准予登記。（見本院卷第172頁）㈥依交通部公路總局101年7月4日路授高監字第0000000000A
號函文所示，建農公司所有之營業大貨車1輛、營業大貨車曳引車1輛、營業半拖車21輛、營業貨運曳引車14輛業經註銷牌照。（見本院卷第173頁）
四、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權，應係擔保被告宏洋公司與債務人
建農公司及快亦通公司之間現在已發生及將來可能發生之融資借款債權，而非概括泛指一切債權：
1.按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院84年度台上字第1967號判決參照。經查，土地登記謄本雖未載明系爭抵押權之擔保債權之種類及範圍（見本院卷第8-11頁），然觀乎抵押權設定契約書，在聲請登記以外之約定事項欄第2點、第3點、第4點分別以手寫方式載有：「擔保債權包括現在過去及將來發生之債權」、「依照債務人對權利人所訂立之約定書規定事項辦理」、「於實際貸放時另立借據或本票」等文字（見本院卷第46、59頁），依上開「實際貸放時」文字之記載，堪認原告主張系爭抵押權所擔保之債權種類為被告宏洋公司貸放予建農公司及快亦通公司之融資借款債權，而不及其他債權，應屬有據。
2.至於抵押權設定契約書雖附有以電腦打字之「其他約定事項」二紙，其中，「其他約定事項」第1條約定：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人宏洋租賃股份有限公司（包括總公司及各支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高額內之租金、手續費、票款、墊款、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償」（見本院卷第47、60頁）。惟參照最高法院86年度台上字第3114號判決意旨謂：「最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。」且現行立法政策為使擔保債權之種類明確化，已否定概括最高限額抵押權之效力，何況上開「其他約定事項」第1條約定之文字係以電腦所繕打，本質上係由當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而加重他方當事人之責任；相形之下，抵押權設定契約書在聲請登記以外之約定事項欄第4點，係以手寫方式記載：「於實際貸放時另立借據或本票」，故此一個別磋商之條款應具優先效力。據此，足認上開「其他約定事項」第1條之約定，內容顯失公平，應認該部分約定為無效。是被告宏洋公司抗辯系爭抵押權所擔保債權之範圍並無限制，不限於借款債權云云，洵不足採。
㈡系爭抵押權所擔保被告宏洋公司與債務人建農公司及快亦通
公司間之融資借款債權，並無既存已發生之債權存在，且將來亦確定不再發生：
1.被告宏洋公司雖抗辯系爭抵押權所擔保之債權確係存在，並提出如附表所示票面金額分別為22,940,260元及23,193,348元之系爭二紙本票云云。惟查，許健文曾在另案對被告宏洋公司提起分配表異議之訴，依宜蘭地院99年度訴字第21號判決書可知，許健文為宜蘭行政執行處94年度費執專字第00000000號執行事件之執行債務人，宜蘭行政執行處將許健文所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地所有權應有部分7979分之6097予以拍定，並於98年12月7日製作分配表。因宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地設定第一順位之最高限額抵押權予被告宏洋公司，故分配表上所載表1序號4被告宏洋公司因設定第1順位抵押權而受分配5,168,156元。然宜蘭地院之判決書中已有認定：「綜上，被告宏洋公司主張所持參與分配之本票（本院按：即如本判決附表所示編號2、票面金額23,193,348元之本票）係因被告宏洋公司與訴外人永久順公司間之買賣車輛契約所簽發云云，然被告宏洋公司提出之買賣契約並未有效成立，被告宏洋公司亦未能舉證證明有何其他原因關係之債權存在，則被告宏洋公司所持參與分配之本票所表彰之債權，自無從認定確屬真正，故原告（許健文）主張被告宏洋公司聲明參與分配之抵押債權23,193,348元及自88年8月16日起至清償日止按年息20%計算之利息並不存在等語，堪予採信。」；除此之外，復認定被告宏洋公司聲明參與分配之債權縱屬存在，亦已罹於時效。因此判定被告宏洋公司聲明參與分配之債權，應予剔除。前揭情事，業經本院依職權調閱上開卷宗查明屬實。據此，被告抗辯其執有如附表所示編號2、票面金額23,193,348元之本票，認系爭抵押權所擔保之債權確係存在云云，顯然無據。
2.再者，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15規定甚明。經查，如附表所示編號1、票面金額22,940,260元之本票之到期日為88年8月16日，已於91年間罹於本票請求權之3年時效，又被告於消滅時效完成後，因五年間不實行系爭抵押權，從而依民法第881條之15規定，該本票債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。
3.另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，對交付之事實有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院71年度臺上字第1315號判決意旨亦可參照，是倘抵押人就抵押權所擔保債權之存在予以否認，須由抵押權人就該擔保債權存在之事實先負舉證責任。本件被告宏洋公司所提之系爭二紙本票，均不足證明抵押債權存在之事實，此外，被告宏洋公司苟有借款予建農公司及快亦通公司，衡諸一般常情，應不難提出相關之匯款證明或交易憑證以資佐證，惟被告宏洋公司卻始終未能提出相關證據以證明有交付借款之事實，且建農公司及快亦通公司均已發函請求被告宏洋公司確認雙方之債權債務關係，惟被告宏洋公司亦未回應有何債權存在，足認確無既存已發生之債權存在。
4.按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。」，民法第881條之12第1項第2款、第3款分別定有明文。復按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」，最高法院83年台上字第1055號判決參照。
5.經查，建農公司曾與被告宏洋公司曾於86年7月31日簽訂合資契約，計畫以建農公司為雙方合資經營之主體公司，並輔導建農公司申請上市上櫃，然建農公司現因積欠巨額營利事業所得稅，經財政部台灣省南區國稅局依所得稅法第112條第1項後段之規定，自97年9月1日停止其營業至繳納之日止；又建農公司所有之營業大貨車1輛、營業大貨車曳引車1輛、營業半拖車21輛、營業貨運曳引車14輛，業經交通部公路總局註銷牌照，並廢止其汽車運輸業之營業執照；建農公司申請自101年7月1日起停業至102年6月30日止，亦經經濟部准予登記，此等情節，為兩造不爭之事實，足認建農公司依照合資契約所欲達成之目的已不能完成。此外，綜覽上開合資契約之內容，亦未約定共同經營之存續期間，復無不得終止契約之約定或限制，而建農公司已發函予被告宏洋公司表示終止契約，並預示拒絕接受被告宏洋公司之融資（見本院卷第155、199頁）。至於快亦通公司之經營階層業已改組，公司負責人亦非許健文，並已更名為甲宸交通股份有限公司，復已發函予被告宏洋公司預示拒絕接受被告宏洋公司之融資（見本院卷第197頁）。再者，被告宏洋公司於宜蘭地院99年度訴字第21號分配表異議之訴事件中，亦曾具狀表示被告宏洋公司現今之經營團隊已非往昔等語（見本院卷第117頁）。綜合上情，足認系爭抵押借款債權所由發生之合資契約法律關係，已因終止契約或目的不能完成之事由而消滅，且系爭抵押權所擔保之融資借款債權亦因此而無從繼續發生，是原告主張系爭抵押權所擔保之原債權，因有民法第881條之12第1項第2款、第3款規定之事由而確定，即屬有據。
據此而論，系爭抵押權所擔保之融資借款債權，因無既存已發生之債權存在，且將來亦確定不再發生，基於抵押權之從屬性，自應准予塗銷抵押權之登記，茍須等待抵押權之存續期間屆滿始塗銷登記，無異對系爭土地及建物之利用造成妨礙，實非立法本旨。又系爭土地及建物現已由原告取得所有權，從而原告爰依民法第767條第1項之規定，訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由。
㈢至於原告另依民法第881條之5規定，主張系爭抵押權未約定
確定之期日，建農公司及快亦通公司得隨時請求確定其所擔保之原債權乙節，則為無理由：
最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，民法第881條之5固定有明文。茲參照法務部97年12月23日法律決字第0000000000號函釋謂：「依據民法第881條之4第1項之規定，最高限額抵押權，如當事人就存續期間約定如係指確定期日之意，則得於該期日屆至前，約定變更之。惟存續期間如已屆滿，則該最高限額抵押權即已確定轉為普通抵押權。」以及最高法院91年度台上字第641號判決意旨謂：「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。」。系爭抵押權既有約定存續期間，解釋上應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定之日。是原告另依民法第881條之5規定，主張建農公司及快亦通公司得隨時請求確定其所擔保之原債權，所持法律見解容有誤會，應不足採。惟原告此項主張雖屬無理由，仍不影響本件訴訟勝敗之結果，併予敘明。
五、綜合上述，被告宏洋公司所提出之系爭二紙本票，無法證明有既存已發生之抵押債權存在，此外，被告宏洋公司亦無法提出其他事證證明有融資借款予建農公司及快亦通公司，足認確無既存已發生之抵押債權存在。又原告主張系爭抵押權所擔保之原債權，因有民法第881條之12第1項第2款、第3款規定之事由而確定，核屬有據。而系爭抵押權所擔保被告宏洋公司與建農公司及快亦通公司間之融資借款債權，確無既存已發生之債權存在，且將來亦確定不再發生，基於抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。從而，原告依民法第767條第1項之規定，訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年6月28日
民事庭審判長法官陳兆翔
法官郭玉林法官莊尚洋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（95047臺東市○○路○○○號）提出上訴狀，同時表明上訴理由。（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中華民國102年7月5日
書記官涂曉蓉附表：
┌──┬────┬──────┬────┬──────┬──────┬──────┬───┐│編號│票據種類│發票人│受款人│票面金額│發票日│到期日│卷頁││││││（新臺幣）││││├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───┤│1│本票│許耀鴻、│宏洋租賃│22,940,260元│86年4月28日│88年8月16日│第86頁││││ 許萬祥 、│股份有限││││││││許健文、│公司或其││││││││宜青交通股份│指定人││││││││有限公司、│││││││││建農交通股份│││││││││有限公司、│││││││││永久順交通股│││││││││份有限公司、│││││││││快亦通汽車股│││││││││份有限公司││││││├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼───┤│2│本票│許耀鴻、│宏洋租賃│23,193,348元│86年8月13日│88年8月16日│第87頁││││許萬祥、│股份有限││││││││許健文、│公司或其││││││││建農交通股份│指定人││││││││有限公司、│││││││││永久順交通股│││││││││份有限公司、│││││││││ 瑞穎 交通股份│││││││││有限公司、│││││││││欣東交通股份│││││││││有限公司││││││└──┴────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┴───┘