裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴緝字第56號刑事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴緝字第56號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告彭呈閔指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12701號、105年度偵字第15131號），本院判決如下：
主文彭呈閔犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、彭呈閔（綽號「古意」） 蔡守誠 （綽號「 黑松 」，另經本院以106年度訴字第16號判決判處應執行有期徒刑3年確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一所示之時間及地點，分別以附表一所示之價格及交易方式，先後販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予 吳永祥 及 潘芝 庭，而均藉此以牟利。嗣經警對蔡守誠所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，而於民國105年5月13日上午9時45分許，持本院核發之搜索票前往蔡守誠位於高雄市○鎮區○○路○○號之住處執行搜索，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下述所引用被告彭呈閔以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠上開犯罪事實，業經被告彭呈閔於警詢、偵訊及本院審理時
均自白不諱（見警1卷第14至15頁，偵1卷第45頁反面至第48頁，本院訴緝卷第39頁），核與證人即共犯蔡守誠於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見偵1卷第93頁反面、第94頁、第99頁反面，本院訴字卷第63、106頁），且經證人吳永祥（見警1卷第35至40頁，偵1卷第41頁反面、第42頁）、 潘芝庭 （見警1卷第25至26頁，偵1卷第22頁）於警詢及偵查時均證述明確，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片6張（見警1卷第47至49、64至66頁）及如附表二、三所示之通訊監察譯文各1份（見警1卷第9頁正、反面、第30頁反面）在卷可憑。而依如附表二、三所示之通訊監察譯文所示，不僅可明確推知被告與共犯蔡守誠販賣毒品予證人吳永祥、潘芝庭之時間、地點，且該通話內容所提及「拿那個」等語，亦與實務上為逃避查緝，而以隱晦之暗語指射「毒品」等情相符，再與被告上開自白內容及證人吳永祥、潘芝庭證述之情節相互比對印證，足認被告確有如附表一所示販賣第二級毒品予證人吳永祥、潘芝庭之犯行，至為灼然。
㈡又被告於本院審理時證稱：我幫蔡守誠送毒品，他會提供一
點甲基安非他命給我施用等語明確（見本院訴緝卷第40頁正、反面、第61頁），核與共犯蔡守誠於偵查及本院審理時供稱：我販賣甲基安非他命3,000元給潘芝庭，約可以賺500元左右，我也會從毒品交易中取得供自己及彭呈閔施用之些許毒品等語相符（見偵1卷第95頁反面、第99頁反面，本院訴字卷第65頁），足見共犯蔡守誠係以一定之代價雇用被告代其送交毒品，堪認被告與共犯蔡守誠確係共同基於營利之意圖，而為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，亦堪認定。
㈢從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告彭呈閔所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告與共犯蔡守誠間就如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於警詢、偵查及本院審理時均已自白如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，業如前述，符合上開法條鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。
㈢至辯護人雖為被告辯護稱：本案從購毒者說詞及監聽譯文，
都可知是購毒者先聯絡蔡守誠，且犯罪獲利為蔡守誠所取得，被告犯罪情節輕微，請求依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再酌量減刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號、105年度台上字第2648號判決意旨參照）。又所謂法定低度刑期，如別有法定減輕之事由，自應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院100年度台上字第213號判決意旨參照）。是以，本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不若同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。且被告於警詢、偵訊及審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕後，其最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，法院於審判時本得考量案件具體情形，於3年6月以上至20年以下之有期徒刑間量刑，縱再無符合其他之減刑規定，就單次販賣第二級毒品量處3年6月以上有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。是本件於上開法定刑及依法減輕後之刑度範圍內，已足就被告販賣第二級毒品犯行為適當之評價及量刑，並無在客觀上足以引起一般同情之情形，尚無刑法第59條規定再酌量減輕其刑之適用，辯護人上開所述，尚非可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於
人體健康危害甚鉅，仍販賣如附表一所示之甲基安非他命以牟利，不僅嚴重損害購毒者吳永祥、潘芝庭之身心健康，且助長毒品氾濫，減損國家社會生產力，影響非淺，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。惟念其犯後坦承全部犯行，態度尚可；復考量被告之犯罪動機，僅係為賺取供自身施用毒品所需之少量毒品，才挺而走險販賣毒品，與一般毒梟販賣大量毒品以牟取暴利之犯罪型態顯然有別，且被告本案所販賣毒品之對象僅有2人，所販賣之毒品數量不多，所獲得之利益非鉅，且販毒所得之金錢均歸共犯蔡守誠所有，其本身僅獲取少量之毒品供己施用；復慮及，購毒者聯繫交易之人為共犯蔡守誠，所販賣之甲基安非他命亦係共犯蔡守誠所提供，被告僅係依共犯蔡守誠之指示，分工交付毒品及收取價金，其於本件犯罪行為中居於較為次要之地位，惡性亦較共犯蔡守誠為輕；再酌以被告自述其為高職肄業之智識程度，擔任中鋼外包廠商之員工，從事耐火保溫的工作，月收入約5萬元，未婚且無子女，目前獨居之經濟能力、生活狀況（見本院訴緝卷第60頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤復按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加
重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯如附表一所示2罪，犯罪時間均集中在105年3月間，其中販賣對象限於吳永祥、潘芝庭，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。另酌以本案購毒者聯繫交易之人為共犯蔡守誠，所販賣之甲基安非他命亦係共犯蔡守誠所提供，被告僅係依共犯蔡守誠之指示，分工交付毒品及收取價金，其於本件犯罪行為中居於較為次要之地位，惡性亦較共犯蔡守誠為輕，本應量處較共犯蔡守誠為輕之刑，然因共犯蔡守誠於本院審理時供出其毒品上手，因而查獲，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，經本院以106年度訴字第16號判決判處應執行有期徒刑3年確定，而本件被告雖無從供出上手，而無法依上開規定減輕其刑，然基於罪責相當原則，其所處之刑，自不宜較共犯蔡守誠所處之刑高出甚多。綜上所述，就被告所犯如附表一所示之2罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑4年。
四、沒收部分：㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
」，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，修正後刑法第38條及增訂之第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施行。其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「
105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，105年
6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並無規範，自應回歸適用修正後刑法之相關規定，合先敘明。
㈡扣案被告彭呈閔所有之行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1枚），係供其如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，聯繫購毒者潘芝庭所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院訴緝卷第61頁反面），應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其如附表一編號2所示之罪名項下予以宣告沒收之。
㈢共犯蔡守誠所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1枚），係供其聯繫販賣如附表一所示之毒品所用之物，業據共犯蔡守誠於偵查時供承在卷（見偵1卷第50頁反面、第51頁），且有如附表二、三所示之通訊監察譯文可佐，足證確屬供被告及共犯蔡守誠共同犯罪所用之物，雖未據扣案，仍應依修正後之毒品危害防制條例第19條規定及共同正犯責任共同原則，於被告所犯各項罪名項下分別予以宣告沒收之，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣又被告與共犯蔡守誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳
永祥所得財物2,000元，販賣甲基安非他命予潘芝庭所得財物3,000元，共計5,000元，雖均屬販賣毒品所得財物，惟上開所得財物均為共犯蔡守誠所有，而未朋分給被告，已如前述，自無庸於被告所犯罪名項下予以宣告沒收之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈤至扣案共犯蔡守誠所有之行動電話1支（序號：0000000000
00000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），因共犯蔡守誠辯稱與販毒無關，且無證據證明與被告及共犯蔡守誠上開犯罪有何實質關聯性，爰不予宣告沒收。
㈥另，扣案被告所有之甲基安非他命2包（毛重分別為3.76公
克、1.64公克），係共犯蔡守誠於105年5月12日放置在被告家中等情，業據被告於警詢供述明確（見警卷第13頁正、反面）；另扣案共犯蔡守誠所有之甲基安非他命1包（毛重
0.92公克），係被告於105年5月12日上午6時許，向綽號「火仔」之男子所購得等情，亦據共犯蔡守誠於警詢時供述明確（見警1卷第1頁反面），足認是開扣案之甲基安非他命係被告及共犯蔡守誠於如附表一所示之犯行後才取得，而與本件販賣第二級毒品犯行無任何關聯，應由檢察官另為適法之處理，爰不予宣告沒收銷燬。至扣案被告所有之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球1個、塑膠剷管1支，均係供被告施用毒品所用之物，亦與其上開販賣第二級毒品犯行無任何關聯，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國106年11月8日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官李承曄法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月8日
書記官劉容辰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬────────────┬─────────┐│編│交易時│交易地│交易方式│主文││號│間│點│││├─┼───┼───┼────────────┼─────────┤│1│105年│高雄市│蔡守誠於105年3月1日晚│彭呈閔共同犯販賣第│││3月1│苓雅區│上7時9分至同日晚上10時│二級毒品罪，處有期│││日晚上│四維一│29分許，多次以門號097364│徒刑叁年捌月。未扣│││10時29│路110│2688號行動電話，與吳永祥│案之行動電話壹支（│││分許│號2樓│持有之門號0000000000號行│含門號○九七三六四│││││動電話聯絡販賣毒品事宜後│二六八八號SIM卡壹│││││，約定於左列地點（吳永祥│枚）沒收，於全部或│││││友人住處）交易第二級毒品│一部不能沒收或不宜│││││甲基安非他命。嗣於左列時│執行沒收時，追徵其│││││間，蔡守誠偕同彭呈閔抵達│價額。│││││該地後，由彭呈閔將重量約││││││1錢（即3.75公克）之甲基││││││安非他命1包交給吳永祥，││││││吳永祥則將價金新臺幣（下││││││同）2,000元放在桌上，蔡││││││守誠即示意彭呈閔拿取該2,││││││000元後一同離去，再由彭││││││呈閔全數交予蔡守誠。││││││││├─┼───┼───┼────────────┼─────────┤│2│105年│高雄市│蔡守誠於105年3月11日下│彭呈閔共同犯販賣第│││3月11│三民區│午4時17分至至同日下午6│二級毒品罪，處有期│││日20時│河北二│時9分許，多次以門號0973│徒刑叁年拾月。扣案│││許│路100│642688號行動電話，與潘芝│之行動電話壹支（含││││號19樓│庭所持有之門號0000000000│門號0000000││││潘芝庭│號行動電話聯絡販賣毒品事│六六○號SIM卡壹枚││││住處之│宜後，只是彭呈閔前往與潘│）沒收；未扣案之行││││樓梯間│芝庭交易。嗣於同日20時許│動電話壹支（含門號│││││，彭呈閔前來潘芝庭左列住│000000000│││││處樓下，並以其所持用之門│八號SIM卡壹枚）沒│││││號0000000000號行動電話，│收，於全部或一部不│││││與潘芝庭所持用之上開行動│能沒收或不宜執行沒│││││電話聯繫後，旋於左列地點│收時，追徵其價額。│││││交付重量不詳之甲基安非他││││││命1包予潘芝庭，並向潘芝││││││庭收取對價3,000元後，轉││││││交給蔡守誠。││││││││└─┴───┴───┴────────────┴─────────┘附表二：
┌─┬─────┬─────┬─┬─────┬────────────┬──────┐│編│通話時間│監聽電話A│→│對方電話B│通聯內容摘要│備註││號│││←││││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│1│105年3月│0000000000│→│0000000000│A：你在哪裡│警1卷第9頁│││1日19：09│蔡守誠││吳永祥│B：我還在外面││││：40││││A：你跟我約7點，我已經││││││││跟人家約好了││││││││B：等一下他打給我，我再││││││││打給你││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│2│105年3月│0000000000│→│0000000000│A：來去雜貨店會面│警1卷第9頁│││1日21：50│蔡守誠││吳永祥│B：好││││：51││││A：現在走││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│3│105年3月│0000000000│←│0000000000│A：在路上了，再15分鐘就│警1卷第9頁│││1日22：01│蔡守誠││吳永祥│到││││：21││││││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│4│105年3月│0000000000│←│0000000000│A：在路上了，就快到│警1卷第9頁│││1日22：07│蔡守誠││吳永祥│││││：45││││││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│5│105年3月│0000000000│→│0000000000│A：我到了│警1卷第9頁│││1日22：21│蔡守誠││吳永祥│B：你來我朋友這裡，那天││││：59││││有帶你來││││││││A：好││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│6│105年3月│0000000000│←│0000000000│A：我到了，你下來，我不│警1卷第9頁│││1日22：29│蔡守誠││吳永祥│想上去│反面│││：32││││B：上來，這裡沒有││││││││A：你下來幫我開門││││││││B：（對旁人說）下去幫他││││││││開一下門││└─┴─────┴─────┴─┴─────┴────────────┴──────┘附表三：
┌─┬─────┬─────┬─┬─────┬────────────┬──────┐│編│通話時間│監聽電話A│→│對方電話B│通聯內容摘要│備註││號│││←││││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│1│105年3月│0000000000│→│0000000000│A：你睡了嗎│警1卷第30頁│││11日07：25│蔡守誠││潘芝庭│B：還沒，我在等我那個人│反面│││：20││││買早餐給我吃││││││││A：我需要用錢，我拿那個││││││││，妳幫我處理一下││││││││B：你也要想看看我有沒有││││││││錢││││││││A：如果有再跟我說││││││││B：我看怎樣再打給你││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│2│105年3月│0000000000│←│0000000000│A：怎樣│警1卷第30頁│││11日16：17│蔡守誠││潘芝庭│B：剛我那個人在不方便說│反面│││：37││││話，我這個月薪水才領││││││││3,000元，過年加班費││││││││都被扣光光了││││││││A：去告他││││││││B：不用那麼麻煩了，你何││││││││時可以拿過來││││││││A：我等一下馬上過去││││││││B：你要馬上過來，他明天││││││││休息晚上會過來││││││││A：好，我馬上過去││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│3│105年3月│0000000000│→│0000000000│A：我剛密你沒回│警1卷第30頁│││11日17：36│蔡守誠││潘芝庭│B：我剛在玩遊戲│反面│││：05││││A：我手機忘了拿，我要回││││││││去拿││││││││B：那還要多久會到││││││││A：差不多半小時內會到││││││││B：好││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│4│105年3月│0000000000│←│0000000000│A：我上次帶去妳那邊，妳│警1卷第30頁│││11日18：07│蔡守誠││潘芝庭│說很古意的那個，妳知│反面│││：47││││道嗎││││││││B：他有跟來嗎││││││││A：他過去了，我媽叫我留││││││││在家裡因為家裡都沒有││││││││人，他到樓下會打給妳││││││││B：好││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│5│105年3月│0000000000│←│0000000000│A：妳那邊不是沒什麼錢│警1卷第30頁│││11日18：09│蔡守誠││潘芝庭│B：我才領3,000元而已│反面│││：27││││A：他到樓下會打給妳，妳││││││││看要留1,000或2,000元││││││││下來││││││││B：不要太晚││││││││A：他馬上到，妳要拿多少││││││││給他││││││││B：看你那邊多少我就拿多││││││││少給你││││││││A：好││││││││B：是多少││││││││A：跟上次一樣││││││││B：好││└─┴─────┴─────┴─┴─────┴────────────┴──────┘