裁判字號：最高法院106年台上字第281號民事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決一○六年度台上字第二八一號上訴人李環訴訟代理人 薛欽峰 律師
陳緯諴 律師被上訴人嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王凱裕 （原名 王旭陞 ）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年八月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國九十六年一月三十一日提供所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱合建土地）與被上訴人簽訂房屋合建契約書（下稱合建契約）。嗣因伊將合建土地所有權部分移轉予訴外人 連哲世 ，連哲世乃加入合建契約，並與被上訴人於九十七年一月十四日簽訂分屋協議書（下稱分屋協議），該合建之房屋已取得使用執照，並辦理所有權第一次登記。依合建契約及分屋協議，伊尚可分得並購買合建房屋十樓B1戶、十一樓B1戶、十二樓B1戶、B2戶、十三樓B1、B2戶等房屋（下稱系爭房屋，此部分約定下稱系爭契約）。詎伊多次發函表明購買意願，被上訴人仍將系爭房屋出售並移轉所有權予第三人，致不能依系爭契約履行出售系爭房屋予伊之義務。系爭房屋總坪數為一百八十八點八二坪，以每坪新台幣（下同）三萬元差額計算，伊因此受有五百六十六萬四千六百元之損害。縱認系爭契約僅成立系爭房屋之買賣預約，因被上訴人已出售系爭房屋致系爭契約陷於給付不能，伊亦得依債務不履行規定請求賠償上開損害等情，爰依合建契約、分屋協議及民法第二百二十六條第一項、第二百十六條之規定，求為命被上訴人給付五百六十六萬四千六百元本息之判決。
被上訴人則以：伊業依合建契約及分屋協議約定，將合建房屋一樓A1戶、二樓A1戶、五樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，十樓B1戶、B2戶等八戶房屋及六．九一個停車位（下合稱合建分配房屋）移轉登記予上訴人及連哲世。分屋協議附帶提及之六樓A1戶、A2戶及系爭房屋，非屬上訴人及連哲世應分得之合建房屋，系爭契約屬預約性質。上訴人與連哲世既未確定各自擬買受之標的，兩造間對於買賣標的物價金及給付方式、期間、稅費負擔等契約重要之點均未約定，事後雖經商洽，惟對於價金給付方式時程、系爭房屋移轉登記及交付時間等買賣契約必要之點，始終無法達成合意，無從成立買賣本約，預約已屬不能履行。伊於九十八年三、四月間曾催告上訴人簽訂買賣契約，上訴人藉故推諉。伊於同年八月二十八日再限期催告上訴人訂立買賣契約，上訴人仍未遵期訂約，伊乃於同年九月十四日解除系爭契約，伊並無給付不能之情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人業將合建分配房屋移轉登記予上訴人及連哲世，系爭房屋非屬上訴人及連哲世依合建契約得受分配之範圍。綜觀連哲世前曾以被上訴人將系爭房屋移轉登記予他人，有給付不能情事，對被上訴人起訴請求損害賠償之主張，與上訴人於本件主張系爭房屋買受之主體不同，且系爭契約約定未見系爭房屋買受主體之特定，顯見上訴人、連哲世與被上訴人間，對系爭房屋之買受人誰屬未有意思表示之合致。參以系爭契約關於買賣房屋之細節，均付之闕如，與被上訴人出售合建不動產予訴外人之契約內容具體明確迥然有別，上訴人亦未能證明被上訴人同意其發函所載於被上訴人將系爭房屋完成登記為其與連哲世所有並點交時，一次給付價金之方式等情，足徵被上訴人抗辯兩造就系爭房屋是否應給付定金、買賣價金之交付方式、時程及如何移轉登記等意思表示並未達成合致等語，應可採信。系爭契約只為將來訂定買賣契約本約之張本，尚待兩造及連哲世進一步磋商，並待意思合致時始告定案，僅為系爭房屋之買賣預約。再者，分屋協議未約定兩造訂立系爭房屋買賣契約本約之期限，屬無確定期限之給付。又被上訴人舉證不足證明其於九十八年八月二十八日前，曾定期限催告上訴人履行契約，其嗣於九十八年九月十四日之解除契約自不生解約之效力，其抗辯系爭契約依上開九十八年九月十四日函文已解除云云，不足採取。惟系爭契約為預約，上訴人僅能請求或偕連哲世請求被上訴人依系爭契約所定之內容進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約，被上訴人就系爭契約之給付義務無主觀或客觀給付不能情形（即被上訴人並無不能依系爭契約所定之內容與上訴人進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約）。被上訴人雖將系爭房屋出售並移轉第三人所有，但此乃被上訴人於簽訂買賣本約後，未能履行本約而陷於主觀給付不能之情形，與被上訴人就買賣預約有無陷於主觀給付不能有別。被上訴人就系爭契約尚無主觀或客觀給付不能之情形，上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求被上訴人損害賠償，於法不符，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按預約與本約同屬契約之一種，預約成立後，預約之債務人負有成立本約之義務，如有違反，即應負債務不履行損害賠償責任。再預約當事人之一方乃以請求他方履行本約為其最終目的，倘在本約訂立之前，本約之標的已不能履行，則當事人所訂立之預約，已失其目的，亦應認有不能成立本約之債務不履行。查系爭契約為上訴人及連哲世與被上訴人間就系爭房屋買賣之預約，仍有效存在，系爭房屋業經被上訴人出售並移轉於第三人所有等情，為原審認定之事實。果爾，上訴人主張被上訴人擅將系爭房屋出售他人，致伊受損害，依合建契約、分屋協議及債務不履行之法律關係請求被上訴人損害賠償（見一審卷一第五頁），是否全然無稽，非無研求餘地。原審見未及此，遽以被上訴人將系爭房屋移轉予第三人所有，係履行本約陷於不能，就預約之履行並無主觀或客觀給付不能之情形，進而為不利於上訴人之判決，洵有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○六年六月二十二日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉靜嫻
法官林恩山法官吳光釗法官周舒雁法官高金枝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年七月五日