裁判字號：臺灣新竹地方法院100年重訴字第3號民事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新竹地方法院民事判決100年度重訴字第3號原告 朱永達 訴訟代理人 李德正 律師被告 正群 不動產仲介經紀有限公司被告兼法定代理人 甘文 民上二人共同訴訟代理人 徐宏澤 律師
劉正穆 律師上一人複訴訟代理人 蔡浩適 律師被告 蔡金生 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100年11月3日辯論終結，判決如下：
主文被告正群不動產仲介經紀有限公司、 甘文民 、蔡金生應連帶給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國99年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
確認被告甘文民持有之由原告所簽發之如附表一所示之本票債權不存在。
訴訟費用新臺幣壹拾萬捌仟捌佰元由被告正群不動產仲介經紀有限公司、甘文民、蔡金生連帶負擔新臺幣玖萬柒仟玖佰貳拾元，餘新臺幣壹萬零捌佰捌拾元由被告甘文民負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰肆拾萬元為被告正群不動產仲介經紀有限公司、甘文民、蔡金生供擔保後得假執行；但被告正群不動產仲介經紀有限公司、甘文民如以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付新臺幣（下同）1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）確認被告甘文民對原告所簽發之如附表一所示之本票債權不存在。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣坐落新竹市○○段89、89-1地號土地，為原告與他人所共有，原告權利範圍均為20分之17（下稱系爭土地），原告於98年7月17日透過被告正群不動產仲介經紀有限公司（下稱被告正群公司）之總經理即被告甘文民將系爭土地出賣予訴外人 劉滿足 ，買賣雙方訂有買賣契約（下稱系爭買賣契約），並由被告甘文民擔任系爭買賣契約見證人。依前揭買賣契約，原告原不負點交責任，惟因該土地上尚有其他共有人及地上物待拆遷處理，原告仍承諾願協助訴外人劉滿足將系爭土地上之地上物（下稱系爭地上物）拆除，故買賣雙方另行約定於訴外人劉滿足交付系爭買賣契約第二期款項1,000萬元（下稱系爭第二期款）予原告後，由原告先將該1,000萬元（下稱系爭1,000萬元）暫交被告甘文民，而被告甘文民即以被告正群公司名義代為收受，並約定俟「 蔡修元 （即被告蔡金生）先生將全體地上物占用人遷出同意書取得，及賣方即原告將地上物拆除後」，再由被告甘文民將系爭1,000萬元支付與原告。
（二）嗣後，因被告蔡金生多日未能協調取得全體地上物占用人遷出同意書且置之不理，經原告自行於99年3月29日、同年4月14日分別與系爭地上物占用人達成遷離、拆除協議，並於是日拆除地上物完畢，依約被告正群公司即應返還系爭1,000萬元予原告，惟經原告多次以口頭及委請律師發函通知被告正群公司上開事實，並要求被告甘文民應於99年4月23日前將該1,000萬元匯入原告（起訴狀誤載為被告）帳戶。孰料，被告甘文民竟與被告蔡金生勾串，早於系爭地上物拆除前即98年8月間將該1,000萬元交付予被告蔡金生，共同侵占該筆款項，拒絕返還。是被告甘文民、蔡金生共同侵害原告權利，自應連帶負損害賠償責任。而被告 甘文民斯 時係被告正群公司總經理，於執行仲介職務之際，加損害於原告，被告正群公司自應依民法第188條第1項規定，與被告甘文民連帶負責。
（三）又被告甘文民於辦理系爭土地之際，確代原告支付費用10
0萬元，然因原告所收取之價金，需先向第一順位抵押權人清償貸款以塗銷系爭土地應有部分之抵押權。因此，原告與被告甘文民約定，待原告收取尾款後，始清償被告甘文民所代墊之100萬元，原告並簽發如附表一所示之本票乙紙（下稱系爭本票）以為擔保，故系爭本票顯以原告收取尾款之條件成就後，始生效力。惟因被告甘文民與蔡金生侵吞其等所代保管之價金即系爭1,000萬元，致原告仍有1,000萬元之買賣價金尾款未取得，因此系爭本票之停止條件仍未成就，該本票債權自未生效而存在。退萬步言，縱該本票債權業已成立，被告甘文民對原告負有1,000萬元債務，原告自得以其中之100萬元主張就該本票債權為抵銷，故被告甘文民對原告之100萬元債權亦不存在。
惟被告甘文民竟違反約定向本院聲請99年度司票字第427號裁定強制執行，原告不得已，僅得併提起訴訟確認該本票債權不存在。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.被告正群公司與 甘天民 雖辯稱系爭1,000萬元係原告同意交付予被告蔡金生作為拆遷費用，其依被告蔡金生指示匯至訴外人 湯明翰 之帳戶，自無侵占等情，並提出同意書為據云云，惟查，系爭同意書乃被告蔡金生片面書立交付予被告正群公司及甘天民，原告從未見該份同意書，而該份同意書上所載「將保管費用1,000萬元。分二次匯至玉山銀行竹北分行（銀行帳號：0000-000-000000）湯明翰先生之戶頭，作為拆除費用之依據」等語，原告從未同意。被告正群公司及甘天民竟未為任何查證，遽依被告蔡金生片面出具之同意書，即違反兩造約定將所保管之系爭1,00
0萬元匯予他人，顯有違誤。況且兩造約定保管系爭1,00
0萬元之憑據係98年7月17日所簽訂，短短五日後即同年
7月22日，被告蔡金生即簽立上開同意書，顯見被告等早已有串謀，不法侵害原告權利甚明。
2.被告正群公司及甘天民復辯稱渠等與被告蔡金生及原告確有就系爭1,000萬元口頭約定作為拆除費用，惟因一時失察而未簽立書面憑證等語云云，然查，原告曾分別於99年
3月29日、同年4月1日就系爭地上物拆除事宜，委請訴外人業豐環保有限公司估價所需費用為40萬元，衡諸常理原告豈有可能同意交付被告等1,000萬元以完成40萬元即可處理之系爭地上物拆除事宜？顯見被告等辯稱口頭約定以系爭1,000萬元為拆遷費用等語，除無法提出證據外，更有悖於一般生活經驗法則，而無可採。實則，原告確曾以委託書委請被告蔡金生向系爭地上物占用人行使主張權利，雖被告蔡金生事後並未達受託之內容，惟實際委託拆遷費用僅79萬元，原告亦已支付予被告蔡金生，該拆遷費用至多為79萬元，與系爭1,000萬元無涉，被告蔡金生辯稱與原告約定1,000萬元拆遷費用並不實在。
3.被告正群公司與甘天民再辯稱原告在交付予被告保管之合計1,000萬元支票二紙上取消禁止背書之行為，即係同意被告正群公司及甘天民將系爭1,000萬元作為拆除費用之依據云云。惟查，被告甘文民簽收系爭支票之日期為99年
7月17日，與兩造約定由其保管系爭1,000萬元所簽訂之憑據日期相符。由此可知，原告與被告正群公司及甘文民約定保管系爭1,000萬元，同時交付取消禁止背書之系爭支票與被告甘文民，即見原告無事後以取消禁止背書之方式，同意被告正群公司及甘文民任意將系爭1,000萬元挪為他用。況依兩造簽訂保管憑據之約定，被告正群公司所保管者為1,000萬元，則原告交付系爭支票予被告甘文民時，應其要求取消禁止背書，便於被告甘天民背書後，由被告正群公司提示兌現，以符合系爭憑據所約定之意義，並無違誤。否則，若無取消禁止背書，被告正群公司所保管者僅為支票二紙，與兩造簽訂保管憑據之約定不符，現被告等人卻以此認定原告同意系爭1,000萬元為拆遷費用，實無理由。
4.另被告正群公司辯稱被甘文民為其法定代理人，與之並無僱傭關係存在，其無須依民法第188條第1項規定與被告甘文民連帶對原告負損害賠償責任云云，惟查，依兩造簽訂之保管憑據及被告甘文民帳戶資料以觀，被告甘文民係於98年7月17日收受系爭1,000萬元，並於同年7月24日匯款予訴外人湯明翰，而依被告正群公司之公司變更登記表而視，被告甘文民係於98年8月13日始受任為被告正群公司之法定代理人。是以，被告甘文民於上開不法侵害原告權利時，仍為被告正群公司總經理，故被告正群公司與甘文民間確存有僱傭關係，被告正群公司與甘文民自應依民法第188條第1項規定，連帶對原告負損害賠償責任。
5.系爭1,000萬元應待原證四條件成就後，支付予賣方即原告，被告稱系爭1,000萬元交付對象為被告蔡金生云云，與原證四不符，原告否認之。被告違反保管義務，將所保管款項支付予原告以外之人，確實侵害原告權益。
三、證據：提出本票、名片、公司及分公司基本資料查詢表、土地置買賣契約書、憑據、協議書、照片、浩宇法律事務所函、業豐環保有限公司報價單、支票、委託書、匯款申請書、匯款回條聯（以上均為影本）、被告正群公司變更登記表為證。
貳、被告正群公司、甘文民方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔
（三）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）查系爭買賣契約中訴外人劉滿足所應支付之系爭第二期款，業經訴外人劉滿足於98年7月17日交付如附表所示之支票（下稱系爭支票）以為清償。茲因系爭土地尚有地上物未拆除，故原告委託被告蔡金生全權處理地上物拆除之事，包含民法767條第1項各項權利之行使與地上物清空後於地界上施設圍籬等情，故買賣雙方乃於98年7月17日約定上開第二期款項即系爭1,000萬元先由被告正群公司代為保管，待被告蔡金生取得全體地上物占用人遷出同意書後，始支付500萬元，另500萬元則由賣方即原告將地上物拆除後支付。而原告並同意被告蔡金生為其代理人，得收取該1,000萬元作為拆遷的費用，並當場於訴外人劉滿足所交付之已指名原告之系爭支票背書，並於塗銷禁止背書轉讓字樣後，轉讓交付予被告正群公司，由被告正群公司提示後，依上開約定之條件履行。
（二）其後，原告與訴外人劉滿足、被告蔡金生、訴外人即本件買賣契約之介紹人湯明翰等人多次至被告正群公司商議有關拆除地上物事宜，惟因系爭地上物占有人表示要先取得拆遷費用，才願意出具拆除同意書。故系爭土地買賣雙方乃同意，由被告甘天民於98年7月24日先將500萬元匯入被告蔡金生指定之訴外人湯明翰設於玉山銀行竹北分行0000-000-000000帳戶；嗣於98年8月間，被告蔡金生又通知被告正群公司謂其已將系爭地上物拆除並設置圍籬，被告正群公司乃再通知原告到場確認，由原告親自確認後，並以其地主身分向新竹市稅捐處申請占用戶中之一戶稅籍註銷後，經原告同意，被告正群公司乃依約於98年8月10日將另筆500萬款項匯入訴外人湯明翰前開帳戶。數日後，被告正群公司之代書 陳政國 亦以訴外人即買方劉滿足為關係人之身分向新竹市稅捐處申請將另二戶占用戶之稅籍註銷，顯見系爭1,000萬元實為相關拆遷費用，被告正群公司、甘天民並未侵占該款項。至於原告於99年4月與占用戶間所簽立之協議書，乃係發生於被告正群公司為前開匯款後，原告與占用戶間因拆遷事項產生之損害賠償爭議，被告正群公司並未參與，亦不知悉，原告自不得以此請求被告正群公司負損害賠償責任。
（三）雖原告坦承於98年7月17日將系爭支票以背書轉讓之方式交予被告公司保管，惟否認系爭支票之款項與拆遷費用有關。然查，依兩造簽訂之保管憑據之記載，即可知悉系爭1,000萬元之支付與拆除地上物有所關聯。倘若，該款項僅單純為第二期買賣價金之性質，而取得遷出同意書、拆除地上物為交付予原告之條件。則被告正群公司僅須負保管票據之責，於交付條件成就後交付系爭支票即可，而不付提示支票請求付款之責，原告縱因票據關係有所違誤，無法依票據法律關係請求，其仍得依買賣關係向買主請求給付買賣價金，實無將票據以背書轉讓之方式交予被告正群公司，令被告正群公司保管現金之理，原告雖稱其背書轉讓之目的，在符合兩造保管憑據之約定。然該憑據並未約定被告正群公司需要提示票據後交付現金與原告，被告正群公司本可待條件成就後，將系爭支票交付原告即可，由買主自行負擔買賣價金之責，何以被告正群公司需提示付款、保管現金，並轉而對賣方負交付買賣價金之義務？此讓買賣方、 仲介方 之關係複雜，與交易常情有違。顯見，本件原告以背書轉讓之方式，令被告公司具體取得系爭1,000萬元，無非係因其委任被告蔡金生代理拆除地上物等事宜，且與被告蔡金生約定該1,000萬元做為處理拆遷之費用所做之約定無疑，原告稱該款項與拆遷費用無關，實不可採。
（四）另被告不否認系爭1,000萬元乃第二期買賣價金，惟依原告於100年4月26日言詞辯論時陳述：「....，原本湯明翰跟我談時是地上物不點交，以一坪二十七萬元買受，後來劉滿足要求地上物拆除點交，買賣價款願意再提高一千多萬元，這是簽約當天他們提出的要求，我同意拆除地上物點交，雙方才簽約，....，他們（指湯明翰、蔡修元）告訴我他們之前協調地上物權利人補償費是一千萬元，拆除費另外計算，因為我代理另外一位共有人，整筆土地信託在我名下，我有跟他們說一坪算二十七萬五千元，其中五千元是我的報酬，我們約定以劉滿足總共之買賣價金扣掉以一坪二十七萬五千元換算之價款再從中扣除一千萬元，差額包含他們的拆除費及報酬，....」等語，可認原告已自認系爭1,000萬元非系爭地上物拆除費用，而係地上物權利人之補償費。
（五）再依原告於100年4月26日言詞辯論時陳述：「....，另一千萬元是給地上物權利人，當初約定買方所支付的第二筆款項先約定由正群公司保管，我擔心錢的問題，所以要求正群開憑證，正群及甘文民就開原證四的憑證給我，我要求蔡金生要取得地上物權利人之同意書，我才請甘文民付五百萬元，等他們拆除地上物後，我再付另外的五百萬元，....」等語，顯見系爭1,000萬元價款，僅由被告正群公司保管，並應於系爭地上物拆除後，支付予被告蔡金生即蔡修元，足證原告起訴主張「系爭1,000萬元應歸還賣方本人」一節，顯不可採。且被告甘文民於匯款時，亦已前往現場確認地上物拆除無誤，是被告甘文民將系爭1,
000萬元匯款予被告蔡金生，並無侵害原告之情事。況被告蔡金生乃為原告處理系爭地上物之全權代理人，被告將用以補償系爭地上物權利人之系爭1,000萬元匯予被告蔡金生，更屬保管義務之履行。而被告蔡金生未將系爭1,00
0萬元，依其與原告之約定交付予地上物權利人，乃原告所託非人，與被告正群公司甘文民無涉。
（六）又被告正群公司係買方即訴外人劉滿足之仲介，其為確保買方權益，而暫時保管系爭1,000萬元價款，故被告正群公司於賣方尚未履行契約義務前，即貿然將款項交付賣方或其指定之人，縱有遭致損害，亦係損及買方權益，而與賣方絲毫無關。
（七）又原告主張被告甘文民為被告正群公司之受雇人，故被告正群公司應予被告甘文民負連帶損害賠償責任云云，被告否認之。蓋被告甘文民為被告正群不動產公司之法定代理人，被告正群公司與甘文民二者間並無僱傭關係存在，原告請求被告正群公司依民法第188條第1項負僱用人責任，實屬無據。
（八）至於被告另請求確認系爭本票債權不存在之部分，被告否認之。蓋查，原告自承被告甘文民為其清償100萬元予系爭土地之抵押權人 盧永治 ，原告因此簽發系爭本票作為還款之擔保，且被告甘文民代原告清償100萬元抵押借款時，雙方並未約定該款待原告收取買賣價款尾款後，始由原告以尾款清償。現原告主張以兩造曾約定「原告收取尾款」為原告清償100萬元之條件，自應由原告負舉證責任。
況系爭買賣價金，除第二期款1,000萬元約定由被告正群公司匯入訴外人湯明翰之銀行帳戶外，第三期款3,000萬元、尾款1,253萬元，均經買主即訴外人劉滿足交付，原告受領價款並塗銷系爭土地上之抵押權，將系爭土地移轉所有權登記完畢，顯見原告主張尚有尾款1,000萬元未取得，並非事實。是以，雙方既未如原告所言之約定，而原告迄未清償借款，被告甘文民自得依法對原告主張本票債權，自無疑問。
（九）綜上所述，本件原告自承其確曾出具委託書，委託被告蔡金生全權處理地上物拆除之事，而原告與被告正群公司、甘文民簽訂系爭1,000萬元保管憑據上亦記載「待蔡修元先生將全體地上物占用人遷出同意書取得後」等字樣，足認原告確實在98年7月間即已委託被告蔡金生處理地上物拆除之相關事宜，被告蔡金生確實為其代理人。本件被告公司、甘文民等均僅為仲介方，實無介入原告與被告蔡金生間有關系爭1,000萬元如何處理之約定，而被告正群公司已將該款項匯入原告代理人蔡金生指定之帳戶內，顯見被告正群公司保管責任已完畢，並無與被告蔡金生共同侵占款項之事實。故原告據以主張被告正群公司、甘文民等對其負有1,000萬元之損害賠償債務並非有據，而其主張另主張以被告甘文民對原告享有之100萬債權互為抵銷，更屬無理由。
三、證據：提出支票、委託書、同意書、甘文民設於玉山銀行竹北分行存摺節本、正群公司設於玉山銀行竹北分行存摺節本、新竹市稅務局98年8月14日函、土地買賣特別約定契約書、臺灣新竹地方法院檢察署100年10月24日日刑事傳票（以上均為影本）為證；並聲請訊問證人 湯明瀚 、陳政國、林明松；另請求向新竹市稅捐處函查新竹市林森號332號334號
336號之房屋稅籍係由何人於何時辦理註銷。
參、被告蔡金生方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔
二、陳述：原告是透過朋友找我協助處理地上物拆遷之事，系爭1,000萬元係兩造約定作為拆遷費用，且原告與被告蔡金生、甘文民達成共識，僅須系爭地上物拆遷、動工，系爭款項即可領取，無須待拆遷完畢，而該款項業已支付予地上物占用人，被告僅轉手將該筆款項交付予綽號「阿達」之人，至於其有無將錢交給地上物權利人，被告並不清楚，被告並無侵占系爭款項，故原告請求實無理由。
肆、兩造不爭執事項：
一、原告於於98年7月17日透過被告正群公司總經理甘文民仲介將系爭土地出售予訴外人劉滿足。
二、系爭土地出售時，尚有其他共有人與地上物待拆遷處理，原告承諾協助訴外人劉滿足將坐落系爭土地上之地上物拆除，故約定系爭土地價金第二期款項1,000萬元暫交被告甘文民以被告正群不動產公司名義代為收受，被告等人並簽立憑據乙紙（下稱系爭憑據），載明「待蔡修元先生將全體地上物占用人遷出同意書取得後，始支付五百萬元，另五百萬元整則由賣方（即原告）將地上物拆除後始得支付」等語。
三、原告與系爭土地之地上物占有人分別達成遷離、拆除之協議，並簽立有協議書。
四、原告曾簽系爭本票予被告甘文民。
伍、本件爭點事項整理如下：
一、系爭憑據係約定應於條件成就後支付款項予何人？
二、原告是否同意以被告正群公司保管之系爭1000萬元作為拆遷費用？
三、被告所提被證三同意書之真偽及效力如何？
四、兩造是否口頭約定開始動工拆除即可領取1000萬元，而毋庸取得遷出同意書？
五、又被告蔡金生是否取得遷出同意書？
六、被告蔡金生是否業已完成地上物拆遷事宜？
七、被告甘文民、蔡金生是否共同侵占原告託被告正群公司保管之買賣價金1000萬元？
八、原告依侵權行為法律關係請求被告正群公司與被告甘文民、被告蔡金生負連帶損害賠償責任有無理由？
九、原告與被告甘文民是否約定以「原告收取尾款」為原告清償
100萬元之條件？原告是否業已收取尾款？被告甘文民持有原告簽發、面額100萬元發票日期98年9月3日之本票，該本票債權是否存在？原告主張以被告等人所負1000萬元損害賠償債務與被告甘文民對原告之100萬元債權互為抵銷有無理由？
陸、法院之判斷：
一、查原告主張其於98年7月17日透過被告正群公司總經理即被告甘文民，將其所有之系爭土地出售予訴外人劉滿足，買賣雙方並簽訂系爭買賣契約；因系爭土地上尚有其他共有人及地上物待拆遷處理，原告乃承諾願協助訴外人劉滿足將系爭地上物拆除，故買賣雙方另約定於訴外人劉滿足依約將系爭第二期款交付與原告後，由原告先將該款即系爭1,000萬元暫交被告正群公司之總經理即被告甘文民保管，俟原告委託之人即被告蔡金生取得全體地上物占用人遷出同意書，及原告將地上物拆除後，再由被告甘文民將系爭1,000萬元支付與原告；嗣因被告蔡金生未能取得系爭地上物占用人遷出同意書，且置之不理，經原告自行於99年3月29日、同年4月14日分別與系爭地上物占用人達成遷離、拆除協議，並於是日將系爭地上物拆除完畢，依約被告正群公司即應將系爭1,
000萬元支付予原告，惟被告甘文民竟與被告蔡金生勾串，早於系爭地上物拆除前即98年8月間將系爭1,000萬元交付予被告蔡金生，而共同侵占該筆款項之事實，業據原告提出甘文民名片、土地買賣契約書、憑據、協議書及支票為證；惟被告正群公司、甘文民、蔡金生均否認有侵占系爭1,000萬元之情事，並答辯如前，是有關被告有否侵占系爭1,000萬元部分所應審究者，即在於下列事項。
（一）系爭憑據所載條件成就後，被告正群公司或被告甘文民究應將係爭1,000萬元交付予何人？原告曾否同意以系爭1,000萬元作為拆遷費用？
1.就此部分，原告否認曾同意將系爭1,000萬元做為拆遷費用，並主張被告正群公司應於系爭憑據載條件成就後，將系爭1,000萬元交付予原告，然此為被告所否認，並均辯稱原告確有同意將系爭1,000萬元做為拆遷費用，且憑據上載之支付對象為系爭地上物占有人等語。
2.查⑴訴外人劉滿足係以記載有禁止背書轉讓並指名原告之系爭支票支付系爭第二期款，因系爭土地上尚有第三人地上物待賣方處理，故買賣雙方乃約定將系爭支票交付被告正群公司兌現，並保管系爭1,000萬元，待系爭憑據所載條件成就後始支付，同時由訴外人劉滿足當場塗銷系爭支票上禁止背書轉讓字樣後，將之交付原告背書，再轉交予被告正群公司之總經理即被告甘文民，被告甘文民並以被告正群公司總經理名義出具系爭憑據予原告等情，為兩造所不爭執，並有系爭憑據（見本院卷第一四頁）、系爭支票（見本院卷第五五頁、第八一頁）附卷可參；又⑵原告曾委託被告蔡金生處理系爭地上物拆遷事宜乙節，亦為雙方所是認，且有被告正群公司、甘文民提出之委託書（見本院卷第五六、五七頁）、土地買賣特別約定書為憑（見本院卷第一七二頁），合先敘明。
3.次查雖原告陳稱不曾答應將系爭1,000萬元作為拆遷費用，且被告甘文民應於系爭憑據所載條件成就後，將系爭1,
000萬元交付予原告云云，⑴惟查，若買賣雙方僅係單純為擔保賣方即原告依約履行系爭憑據所載條件，買賣雙方僅須將系爭支票交付予被告正群公司或被告甘文民保管，待系爭憑據所載條件成就後再交付予原告即可，實無塗銷系爭支票上禁止背書轉讓字樣再交由原告以背書轉讓方式轉交予被告正群公司或甘文民兌現保管現金之必要，可認買賣雙方將系爭支票轉交被告正群公司兌現並保管之行為，並非僅單純為擔保原告義務履行而已；⑵再觀之原告於本院100年4月26日言詞辯論時以證人身分具結後證稱：
「....，另一千萬元是給地上物權利人，當初約定買方所支付的第二筆款項先約定由正群公司保管，我擔心錢的問題，所以要求正群開憑證，正群及甘文民就開原證四的憑證給我，我要求蔡金生要取得地上物權利人之同意書，我才請甘文民付五百萬元，等他們拆除地上物後，我再付另外的五百萬元，....，後來蔡金生約在8月15日左右打電話給我說他地上物已拆好了，....，我回覆他這樣地上物並未處理完，....，我還跟他說你若還沒有把地上物處理完，你領不到錢，....我告訴他稅籍註銷只是房屋是否繼續繳稅問題，並不等同占有人的權利滅失，....，我就另外通知甘文民地上物尚未處理完不可以付錢，甘文民說錢已經付出去了，他說會處理好，....」等語，可知原告非僅同意將系爭1,000萬元作為遷出費用，且同意被告甘文民於系爭憑據所載條件成就時，既可將系爭1,000萬元交付予地上物占有人。
3.綜上，被告辯稱系爭1,000萬元係遷出費用，且於系爭憑據條件成就時，被告甘文民即得將之交付予地上物占有人等語與事實相符，應可採信；原告主張系爭1,000萬元於系爭憑據所載條件成就後，被告正群公司或甘文民即應將之歸還原告等語，則屬不實，委無可採。
（二）兩造是否於其後以口頭約定開始動工拆除即可領取系爭1000萬元，而毋庸取得遷出同意書？被告所提被證三同意書之真偽及效力如何？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
2.雖被告正群公司、甘文民辯稱：因系爭地上物占有人表示要取得拆遷費用始願出具拆除同意書，故買賣雙方乃同意由被告 甘文明 先將系爭1,000萬元中之500萬元匯入被告蔡金生指定之湯明翰設於玉山銀行帳戶；後被告蔡金生通知被告正群公司謂其已將系爭地上物拆除，經被告正群公司通知原告到場確認，並由原告申請註銷部分稅籍後，被告正群公司經原告同意後，才將所餘500萬元匯入同前帳戶云云；被告蔡金生亦辯稱：其與原告、被告甘文民曾達成共識，僅須系爭地上物拆遷、動工，系爭款項即可領取，無須待拆遷完畢云云，然均為原告所否認，雖被告正群公司、甘文民提出同意書（見本院卷第五八頁）為證，惟原告否認見過此同意書，並稱該同意書係被告蔡金生片面交付被告正群公司、甘文民等語。經查，該同意書係由被告蔡金生書立，而非原告書立，且內容主要係說明被告蔡金生因信用問題，故商借訴外人湯明翰帳戶，並同意被告正群公司之經總理即被告甘文民可將系爭1,000萬元匯入該帳戶而已，是不論原告是否知悉，均無法證明被告等此部分所辯；況縱如被告正群公司、甘文民所辯，渠等理應已取得地上物占有人遷出同意書方是，然渠等至言詞辯論終結時均未提出，是此部分所辯應係事後卸責之詞。此外，被告即未再舉證以實其說，是被告此部分所辯顯難採信。
（三）被告蔡金生是否取得遷出同意書？被告蔡金生是否業已完成地上物拆遷事宜？被告甘文民、蔡金生是否共同侵占原告託被告正群公司保管之買賣價金1000萬元？原告依侵權行為法律關係請求被告正群公司與被告甘文民、被告蔡金生負連帶損害賠償責任有無理由？
1.查兩造曾約定系爭1,000萬元應俟被告蔡金生取得地上物占有人遷出同意書後，被告正群公司始得支付中500萬元，另500萬元則須俟地上物拆除完畢，被告正群公司始得支付之事實，業據原告提出系爭憑據附卷為證，並為被告所不爭執，堪信為真。另被告對原告陳稱被告蔡金生未取得系爭地上物占有人遷出同意書乙節均不爭執，且被告亦法證明原告曾表示於取得遷出同意書前可先行付款，亦如前述，準此，被告正群公司即不應支付任何款項，然被告甘文民竟將被告正群公司所保管之系爭1,000萬元中之50
0萬元，依被告蔡金生之指示，將之匯入被告蔡金生所指定之訴外人湯明翰帳戶內，渠等二人此等行為顯係共同侵害原告之權利。
2.另就所餘500萬元部分，被告正群公司、甘文民雖辯稱：此等500萬元係經原告於98年8月間至現場確認系爭地上物已拆除並以地主身分註銷部分稅籍且同意匯款後，被告正群公司始將之匯入被告蔡金生指定之訴外人湯明翰帳戶內等語，且原告於本院100年4月26日言詞辯論時以證人身分作證時亦坦承被告蔡金生於00年0月00日確曾通知其至現場查看等語，惟原告否認其至現場查看時系時地上物已拆除完畢，並稱當時其中一戶地上物尚有保全連線，且曾告知被告蔡金生稅籍註銷並不等同地上物占有人權利消滅，嗣當其通知被告甘文民不可以付款時，被告甘文民竟稱錢已支付等語。經查，被告甘文民係先於98年7月24日將被告正群公司所保管之系爭1,000萬元中之500萬元自被告甘文民帳戶匯入訴外人湯明翰帳戶，另所餘500萬則係於98年8月10日自被告正群公司帳戶匯入訴外人湯明翰帳戶等情，有被告正群公司，甘文民提出之原告所不爭執之綜合活期儲蓄存款簿、活期存款簿節本（見本院卷第五九頁以下）為證；另系爭地上物即新竹市林森號332號33
4號336號房屋，係經訴外人劉滿足於98年8月11日向新竹市稅務局申報註銷，其於申請書內並表示系爭地上物業已於98年8月4日拆除等情，此業經本院依被告正群公司、甘文民之聲請向新竹市稅捐處函查在卷，有該局覆函及所附申請書、現場照片在卷可參（見本院卷第一０二頁以下）；惟依前揭新竹市稅務局覆函所附照片顯示，系爭地上物僅係遭破表壞而已，明顯並未拆除完畢，可認被告甘文民將被告正群公司所保管之所餘500萬元，依被告蔡金生之指示，將之匯入被告蔡金生所指定之訴外人湯明翰帳戶時，系爭地上物並未拆除完畢。又系爭地上物於新竹市稅務局勘查現場時雖已遭破壞，然被告等既未取得地上物占有人遷出同意書，則此等破壞行為是否符合系爭憑據所載之拆除意旨，亦有疑義。另系爭地上物嗣後係經原告自行支付拆遷費用而分別於99年3月29日、同年4月14日與系爭地上物占有人達成拆遷協議，並拆除完畢等情，業據原告提出被告所不爭執之協議書、支票、同意委任書、照片（見本院卷第一五頁以下）為證，惟被告甘文民卻早於
98年8月10日將被告正群公司所保管之所餘500萬元，依被告蔡金生之指示，將之匯入被告蔡金生所指定之訴外人湯明翰帳戶內，被告甘文民、蔡金生之此等行為顯有共同侵害原告權利已明。
3.雖被告正群公司、甘文民辯稱被告 蔡生金 係原告處理系爭地上物之全權代理人，並得收取系爭1,000萬元，故被告甘文民依被告蔡金生之指示將款項匯入其指定之帳戶，應屬保管義務之履行云云。查被告蔡金生固係原告委任處理拆除系爭地上物之代理人，此為兩造是認，已如前述，惟原告既否認曾同意將款項匯出，並否認被告蔡金生得收取系1,000萬元，且被告所提出之前已述及之委託書（見本院卷第五六、五七頁）或土地買賣特別約定書（見本院卷第一七二頁）又僅有授權被告蔡金生拆遷施作圍籬之權利之記戴，而不及於其他，亦無法證明被告正群公司、甘文民此部分辯，此外被告正群公司、甘文民即未再舉證以實其說，所辯即難採信。綜上，被告甘文民在系爭憑據所載條件尚未成就前，即將被告正群公司所保管之系爭1,000萬元支付予他人，顯難認已盡保管之義務。
4.另被告正群公司、甘文民又辯稱被告正群公司係買方之仲介，係為確保買方權益而保管系爭1,000萬元，故被告正群公司縱於賣方未履行契約義務前即將系爭1,000萬元交付予賣方或其指定之人，即便遭致損害，亦係損及買方權益，而與賣方無關云云。惟查，系爭支票既經訴外人劉滿足交付予原告，並經原告背書後始交付被告正群公司兌現保管，顯見訴外人劉滿足已履行其義務，且系爭1,000萬元業屬原告所有，被告正群公司、甘文民辯稱與賣方即原告無關，顯係卸責之詞，不足採信。
5.至被告正群公司、甘文民辯稱被告甘文民為被告正群不動產公司之法定代理人，被告正群公司與被告甘文民二者間並無僱傭關係存在，原告請求被告正公司依民法第188條第1項負僱用人責任，實屬無據部分。查被告甘文民於簽立系爭憑據並保管系爭1,000萬元時係被告正群公司之總經理，嗣於98年8月13日始擔任被告正群公司之代表人乙節，有系爭憑證、公司及分公司基本資料查詢明細表在卷可證，並為被告正群公司不爭執，復為被告甘文民自認，而被告甘文民係分別於98年7月24日、98年8月10日將款項匯予他人，故被告甘文民縱於嗣後成為被告正群公司之法定代理人，然並無礙於其行為時係被告正群公司之受僱人之認定，此部分辯解，亦無足採。
6.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告1,000萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即99年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
二、至於原告請求確認被告甘文民持有原告所簽發之系爭本票債權不存在部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查原告主張其與被告甘文民曾約定以「原告收取尾款」為原告清償100萬元之條件乙節，為被告甘文民所否認，揆之前揭規定，自應由原告就此有利於已之事實舉證以實其說，惟原告並未提出何事證以為證明，是其此部分主張即難採信。
（二）又原告既無法證明其與被告甘文民間曾約定以「原告收取尾款」為原告清償100萬元之條件，則原告是否取得系爭賣尾款，即與系爭本票之債權債務無關，從而，原告即不得執「尚未取得尾款」為理由，主張系爭本票債權不存在。是系爭本票既無原告所主張之債權不存在事由，應可認被告甘文民持有之系爭本票債權依然存在。
（三）再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段亦著有明文。查本件原告對被告甘文民雖負有100萬元之債務，然被告甘文民應與其餘被告連帶給付原告1,000萬元，既經本院認定如前，揆諸前揭規定，原告自得以上開1,000萬元債權中之100萬元對其應給付予被告甘文民之100萬元債務主張抵銷，經抵銷後，被告甘文民對原告之100萬元本票債權即不存在。從而，原告請求確認如主文第二項所示本票債權不存在，即有理由，應予准許。
三、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，被告正群公司、甘文民亦陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核均與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至於聲明第二項部分，因屬確認之訴，性質上無從宣告假執行，是原告就此部分所為假執行之聲請即無理由，爰駁回之。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月24日
民事庭法官張百見以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月24日
書記官黃詩傑┌────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬───┬───────┬───────┬───┬─────┤│編號│發票人│金額│發票日│到期日│票據號碼│├──┼───┼───────┼───────┼───┼─────┤│1│朱永達│新臺幣100萬元│民國98年9月3日│未記載│TH0000000│└──┴───┴───────┴───────┴───┴─────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬──────────┬───┬────────┬───────┬─────┤│編號│付款人│受款人│發票日│金額│支票號碼│├──┼──────────┼───┼────────┼───────┼─────┤│一│臺灣土地銀行竹北分行│朱永達│民國98年7月22日│新臺幣500萬元│DZ0000000│├──┼──────────┼───┼────────┼───────┼─────┤│二│同上│同上│民國98年7月27日│同上│DZ0000000│└──┴──────────┴───┴────────┴───────┴─────┘