最高法院94年度台上字第4436號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4436號刑事判決

裁判日期：民國94年08月18日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四四三六號
上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第九四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一００二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之判決，依牽連犯之例，從一重論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；又維持第一審依牽連犯之例，從一重論處上訴人甲○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑之判決，駁回甲○○部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查本件依原判決事實欄中之認定：乙○○為高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員，明知 張添貴 並非車禍事件受害人，亦無任何車禍現場，亦未到場處理車禍事故，且知悉該假車禍備案及申請核發道路交通事故證明書之目的，係為詐領車禍理賠保險金，詎竟違背職務而與甲○○、 吳家茗 、 張融和 、 曾乙峰 共同基於公文書不實登載、行使使公務員登載不實文書；與甲○○、吳家茗、張融和、曾乙峰、 謝忠誠 共同意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，逕依甲○○所交付載有「肇事時間、地點、肇事車牌號碼、肇事人姓名、被害人姓名」等不實之「張添貴假車禍案當事人等資料」紙條一紙，擬在小港派出所員警執行勤務之職務上所掌「高雄市政府警察局員警工作紀錄簿」上辦理不實車禍備案紀錄，因辦理假車禍備案日期係在張添貴墜樓後一日，員警工作紀錄簿上已有該派出所其他員警依工作時序逐筆記載之工作內容，乙○○為求備案日期與假車禍日期相符，遂先以筆跡修正液塗抹該派出所員警 傅仁邦 執勤填寫之工作紀錄第二點內容後，再仿傅仁邦筆跡將該被塗抹之第二點內容書寫在右方隔欄第一點旁，再於「紀錄人」欄位，偽造「傅仁邦」之簽名一枚（此部分不構成偽造署押，詳如後述），復於前開第二點內容所空出之欄位內虛偽登載「於上述時間《指民國九十年九月二十八日二十二時十五分》時接獲報案前往小港路（高雄銀行前）處理車禍事故，當事人吳家茗６４．９．２１、Z000000000、住鳳山市○○路○○○號、電0000000000、駕駛自小客Ｅ４－８１３９，因雨視線不良，撞到路邊行人張添貴、６６．
１１．１５、Z000000000、住旗津區德興三巷一之二號，特此註記備查」之不實內容，足以生損害於小港派出所對於員警工作紀錄管理之正確性，九十年十月二十五日，甲○○指示吳家茗至小港派出所向乙○○申請核發道路交通事故證明書，乙○○即交付吳家茗一份申請核發道路交通事故證明書表格，要求吳家茗在申請欄位上填上申請人之姓名、性別、住址、年齡、電話，由吳家茗本人在該申請書上偽填車禍肇事時間、地點、車輛種類、肇事人等資料，並在申請用途欄上勾選辦理賠償手續後，由乙○○填具道路交通事故證明書稿後陳報小港分局交通組，該組承辦人 范文開 警員受理該件道路交通事故證明書申請案後，以電話向乙○○查詢，乙○○亦誆以「確有到現場處理車禍事故」，致不知情之范文開根據乙○○陳報內容簽報核發職務上所製作之「道路交通事故證明書」，以此方式使承辦之員警范文開將不實備案紀錄內所載肇事經過等事由登載於其職務上所掌「道路交通事故證明書」之公文書上，足生損害於高雄市政府警察局小港分局對於交通事故證明核發之正確性，使甲○○、吳家茗、張融和、曾乙峰、謝忠誠得憑以向 東泰 產物保險股份有限公司（下稱東泰保險公司）詐領新台幣（下同）三百萬元車禍保險理賠金。東泰保險公司受理申請後，不知有詐，經查核後同意給付而於九十年十一月二十七日將三百萬元車禍理賠金匯入吳家茗在台東中小企業銀行五甲分行帳戶（帳號：0000000000000），吳家茗將其中五十萬元據為己有後，聯絡甲○○並依照其指示，在高雄市○○路 邱毅 競選總部先交付十萬元現金給甲○○，翌日即十一月二十八日，又依甲○○指示將另二百四十萬元現金攜往高雄市○○路附近聯合計程車行（紫羅蘭小吃部對面）親自交給甲○○。甲○○總計共收受詐欺取得之款項二百五十萬元後，欲分給張融和等人六十萬元，因張融和、曾乙峰認依原協議應取得一百萬元，心生不滿不願意接受，甲○○遂將二百五十萬元據為己有。甲○○為酬謝乙○○從中幫忙協助辦理假車禍備案，得順利取得道路交通事故證明書，復基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意，於收受吳家茗所交付之現金數日後，邀約乙○○前往高雄市○○區○○路旁「大苓里守望相助亭」與「馬沙檳榔攤」之間走道，親自交付乙○○六萬元賄款，而乙○○亦基於對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意，收受甲○○所交付之賄款六萬元。嗣因張融和之女張美惠於辦理假車禍保險理賠金之過程中發覺有異，經暗中託人向保險公司查詢後，告知張融和上情於法不合，張融和遂要求曾乙峰轉知甲○○等人停止辦理該保險理賠事宜並返還相關證件，惟甲○○等並未返還，張融和遂向法務部調查局南部地區機動工作組檢舉，經該工作組聲請搜索票對甲○○搜索後始查獲上情，並扣得高雄市政府警察局小港分局員警工作紀錄簿一冊、張添貴假車禍案當事人等資料一紙等情。如屬無訛，乙○○與甲○○及吳家茗、張融和、曾乙峰、謝忠誠等人既係共同意圖為自己不法所有之詐取車禍理賠保險金之犯意聯絡在先，而後由乙○○在其職務上所掌之「高雄市政府警察局員警工作紀錄簿」上辦理不實車禍個案紀錄，再由吳家茗申請核發道路交通事故證明書，然後再憑以向東泰保險公司詐領三百萬元車禍保險理賠金，果而，甲○○其後所交付之六萬元，亦即乙○○所收取之六萬元，似為共同詐欺之不法所得，並非賄款。上訴人等之行為，究係該當於貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，或係分別犯同法條第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及同法第十一條第一項之交付賄賂罪，即不無再行研求之餘地，遽行論斷，難謂妥適。又原判決認定乙○○於受理報案時，明知張添貴並非車禍事件受害人，且知悉該假車禍備案及申請核發道路交通事故證明書之目的，係為詐領車禍理賠保險金，並與之有共同詐欺取財之犯意聯絡等情，但據原判決理由內之說明，本件乙○○似僅係受甲○○之託，而於職務上所掌之工作紀錄簿上虛偽登載不實車禍備案紀錄，究竟乙○○如何與其他之吳家茗、張融和、曾乙峰、謝忠誠有如何之共同詐取車禍理賠保險金之犯意聯絡，原判決並未說明其依憑之證據。又查「不實之車禍傷害紀錄」雖為核發「道路交通事故證明書」之主要根據，但核發單位是否應進一步審查其他車禍之資料（例如現場圖、照片、肇事者之筆錄等），始得據以核發？且東泰保險公司有無進一步調閱病歷以調查張添貴之受傷情形（是否因車禍而受傷），始予理賠？又乙○○如為詐欺車禍理賠金之共同正犯，為何詐得三百萬元僅分得六萬元？上開情形因與認定乙○○是否有共同詐取本件車禍理賠保險金之犯意聯絡及行為分擔，至有關連，亦有再加詳查、辨明之必要。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，亦即適用同法第一百五十九條之五第一項第二項之情形時，亦應受同法第一百五十八條之三規定之限制。本件原判決以證人傅仁邦於法務部調查局南機組調查時之供述，雖為審判外之陳述，惟乙○○及其選任辯護人並未抗辯，依同法第一百五十九條之五之規定自有證據能力，得採為乙○○不利於己自白之佐證云云（原判決第一二頁），揆之上開說明，自非適法。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十五日
Ｋ