裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第339號民事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第三三九號
原告戊○○92承受訴訟人人己○○○
庚○
丙○
甲○
乙○訴訟代理人 林錫恩 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師被告台南市立醫院設台南市○○路○○○號法定代理人丁○○訴訟代理人 吳信賢 律師
陳慈鳳 律師複代理人 陳琪苗 律師被告辛○○訴訟代理人吳信賢律師
陳慈鳳律師複代理人陳琪苗律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院（言詞辯論終結其日；九十二年十二月九日）判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：辛○○係台南市立醫院之外科醫師，於民國（下同）八十八年九月卅日早上為戊
○○主持膽囊切除手術及總膽管切開取石術併效置Ｔ形管引流膽汁之前，對於戊○○入院檢查結果有心律不整，心房撲動等症狀，進行手術麻醉時，理應會診心臟科醫師，共同研討手術前必要的準備及麻醉中或手術後病人可能發生之情況及其處理的方法，竟應注意並能注意而未予注意，未會診心臟科醫師即予開刀，戊○○於手術後，當日下午一時廿分轉出麻醉恢復室時，恢復指數雖已達十分滿分，顯示意識、活動力、呼吸和血管循環皆已恢復正常，惟當日下午五時廿分，辛○○巡房時，戊○○意識轉變為不正常，呈神智混亂現象，經戊○○家屬告知與上次開刀不一樣，為何開刀那麼久未清醒，辛○○竟向家屬說明老年退麻藥比較慢等情，疏於防範戊○○於麻醉手術後可能併發中風之症狀，對於戊○○的意識障礙現象未進一步作神經理學的診察，嗣翌日（十月一日）早上十時卅分辛○○查房前，已看過護理紀錄記載：「十月一日三點．．．神智有混亂之現象，叫喚病人會對答，呈迷迷糊糊狀態，較嗜睡，予叫喚可醒GCS（清醒指數）：E3，M5-
6（肌力５│６），Ｖ４，總分十二－十三分」等語，且於查房時，明知被告太太在旁邊，說為何還是這麼嗜，竟仍疏於防範，無視戊○○的意識障礙症狀，未作進一步的神經學診斷，致延誤梗塞性中風六小時的黃金治療時限，雖戊○○於同日下午二時卅分，經家屬發現左側肢體無力，告知 阮南傑 醫師處理，二時五十分進行安排電腦斷層檢查，會診神經內科醫師，轉加護中心，惟因錯過治療時機，致中得正右中央大腦動脈梗塞，左側肢體癱瘓，不良於行，言語溝通困難，大小便失禁，生活自理能力差，須人照料生活起居及餵食，受有重大不治之傷害。「心房顫動．．．心律不整．．．患者行手術麻醉時，其危險性極大．．．對這
類心臟血管功能有問題的人，應該會診心臟病專家，聽取他們的意見，並共同研討手術前必要的準備及麻醉中或手術後病人可能發生之情況及其處理方法」「所謂「老年」，一般係指年齡在六十五歲以上的人．．．」「老年人常見的外科手術．．．四膽囊摘除術．．．」「老年人有潛在病的手術死亡率高出四倍．．．
對於麻醉處理計劃應加以慎重考慮」「麻醉後之照顧與麻醉前之準備同樣重要．．．老年人最容易發生的手術後合併症是栓塞性的疾病」，有學者 趙繼慶 主編麻醉學第一０三頁、五五九頁、五六０頁、五六一頁及五六五頁可稽，經查，戊○○之年齡七十七，既屬「老年人」，又患有心律不整，心房撲動等症狀，進行麻醉手術之危險性極大，手術後又容易併發栓塞性的疾病，參照前揭學者之意見，辛○○理應於主持手術前，先會診診心臟科醫師，共同研討手術前必要的準備及麻醉中或手術後病人可能發生之情況及其處理方法，詎辛○○竟應注意並能注意而未予注意，沒有會診心臟科醫師即予開刀，致對戊○○發生手術後併發中風之意識障礙症狀，疏於防範，未能作進一步的神經理學診察，延誤梗塞性中風六小時的黃金治療時限。
又，「麻醉中常見之併發症．．．二中樞神經系統之併發症．．．㈡腦血管意外
．．．包括局部性和一般性的腦血管栓塞、血栓和出血等．．．」，有學者趙繼慶主編麻醉學第二八七、三００及三０一頁可稽，另麻醉後期發生最多的併發症是不清醒和呼吸不全．．．不清醒的原因．．⒉中風．．．該病人在麻醉前或麻醉中均有高血壓的現象，瞳孔的大小左右不同，與發生中風的腦同側的眼睛有斜視．．．應檢查其BABINSKY反應，有時須等到麻醉影響消失後（約須二小時）才能判定之．．．」，亦有學者 林漠鯤 著安全麻醉第三七二、三七七頁足佐。經查，行政院衛生署醫事審議委員會編號八九一七三鑑定書鑑定意見亦載明：「由本案的麻醉記錄來看．．．再加上恢復室的紀錄研判，病人轉出麻醉恢復室時恢復指數為十分滿分（包括意識．．．運動性功能及血壓每項二分），亦即已達轉出麻醉恢復室條件，故會讓病人意識變壞的因素，已經與麻醉藥無關」，且辛○○亦於鈞院八十九年度自字第二０七號案件中自承：「我．．．依規定查房時，經家屬告知與上次開刀不一樣，為何開完刀那麼久為何未清醒．．．病人有嗜睡的情形，叫得醒．．．第二次也是例行性的查房．．．被告太太在旁邊，只說為何還是這麼嗜睡」（見八十九年六月廿二日訊問筆錄），於台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第二二九號案件中自承：「嗜睡是意識障礙之一種」在查房前就看過護理紀錄記載：「十月一日三點．．．神智有混亂的現象．．．呈迷迷糊糊狀態，較嗜睡．．．GCS（清醒指數）總分十二－十三分」（以上懇請鈞院調閱刑事案卷），足徵戊○○在轉出恢復室後，意識再轉壞之因素，核與麻醉藥無涉，辛○○理應特別注意，並進一步作神經理學的檢查。
再者，腦中風的主要症狀臨床特徵．．．意識障礙，意識不正常的狀態，若是傷
及兩側的大腦皮質或腦幹時，就引起意識障礙。一般是用嗜眠、輕昏迷、深昏迷等的分類來表示意識障礙的程度。而日本則經常使用．．．GCS，有 山口武典 編著腦中風發生的那一刻起第廿四、廿五、廿六、廿八頁可稽。又，意識狀態評分表Ｅ睜開眼睛．．．Ｂ呼喚時可以張開眼睛．．．Ｖ語言反應．．．Ｂ，會話混亂．．．Ｍ運動機能Ａ可以聽從指令，Ｂ將疼痛刺激撥開．．．註五：以上三項的點數合計，則可得到意識障礙的輕重程度。滿分十五分為完全清醒，最深度昏迷為三分，亦有證物六著作第一八三頁足佐，經查，辛○○既自承於九月卅日下午五時卅分，十月一日早上十時卅分查房時，戊○○的家屬都一直向其告知為何還是這麼「嗜睡」，且辛○○於病歷摘要內亦自承於九月卅日下午五時卅分查房時，病人「嗜睡」．．．向家屬說明①老人退麻藥慢等語暨「嗜睡是意識障礙之一種」，另證物四鑑定意見亦載明：「老年人退麻藥較慢是一般論，而本案病人於一七：００發生情況時，應已與麻醉藥無關，若趙醫師僅泛稱「老年人退麻藥較慢」，而未作其他處置，則為不妥」且護理紀錄亦載明：「九月卅日．．．一
七：二０．．．神智混亂，會亂抓管子．．．辛○○醫師向家屬解釋病情．．．十月一日０三：００神智有混亂現象，叫喚病人會對答，呈迷迷糊糊狀態，較嗜睡，予以叫喚可醒，GCS（清醒指數）：E3，M5-6（肌力５│６）Ｖ４（即會話混亂）總分十二－十三分」，足徵辛○○二次查房時， 王時正 皆有「嗜睡」之意識障礙症狀，辛○○理應作進一步的神經理學診察。
對意識障礙病人的診察診斷四肢的肢位．．．當肢位異常時可能是去大腦硬直或
去皮質硬直，眼睛症狀是診斷瞳孔（大小、對光反射、睫狀體脊髓反射），眼球位置與運動（共同偏視、斜視、OCOULARBOBBING等的異常運動．．．根據這些診斷可以判斷腦幹有無障礙．．．神經學的確認要點．．．有證物六著作第七四、
七五、七六及七七頁可稽，復參酌證物三著作之意見，及證物四之鑑定意見：「中大動脈梗塞性腦中風患者，在臨床上的確會出現神經理學檢查的異常變化，包括「意識不清」．．．等，因此若病人出現上述症狀，再經進一步檢視，應可發現病人有發生中風之可能，而作及時之處理」等語。辛○○於二次查房時，戊○○既皆有嗜睡之意識障礙症狀，倘辛○○有再作進一步診察，診斷戊○○的四肢，瞳孔及眼球位置與運動，理應可以判斷戊○○腦幹有無障礙，是否已發生中風，而作及時之處理，詎辛○○應注意並能注意竟未予注意，自有疏失可言。
腦中風的檢查．．．電腦斷層攝影．．．可以很正確地區分腦出血和腦梗塞．．
．腦梗在CT上是一個低密度的區域，但在發病後的頭一天，腦組織的病理變化在CT圖片上可能還看不出來，如果，幾天之後，再追蹤檢查，則依密度的區域就可以顯現出來．．．腦梗塞的診斷則需靠臨床症候來決定，腦中風初期，CT只是用於排除腦出血的可能性，有 劉祥仁 醫師著腦中風，不是意外第八九、九０頁可稽，腦梗塞在剛發病後不久的CT．．．並不會出現異常，在CT方面，在發病後經過六小時會出現異常，而且廿四小時之後多半會很明顯，亦有證物六著作第七八、七九頁足佐，經查，戊○○在八十八年十月一日下午二時五十分拍攝的CT片，現明白顯示右中央大腦動脈梗塞，依照前揭學者之意見，戊○○在上午八時五十分以前應早已中風，依此，被告於同日上午十時三十分查房時，知道戊○○仍有「嗜睡」之意識障礙症狀，依理自應作進一步的神經理學檢查，診斷戊○○的腦幹有無障礙，是否已發生中風，此亦有前揭著作載明：「腦梗塞的診斷則需靠臨床症候來決定」，足徵一斑。
「按所謂不完全給付即債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反
信義及衡平原則，以致債權人遭受損害而言，而「債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自已之故意或過失負同一責任」，民法第二百二十四條前段亦定有明文。本件．．．上訴人 朱秀蘭 及被上訴人新光醫院間即成立了醫療契約．．．而上訴人朱秀蘭則有給付報酬之義務，此一契約其性質上應屬近似委任之非典型契約，且係有償，就醫療業務之高度專業性而言，應認被上訴人新光醫院應盡善良管理人之注意義務」，有台灣高等法院九十年度重上更一字第四八號判決可稽，依此，戊○○與台南市立醫院既有醫療契約存在，其性質上應屬近似委任之非典型契約，戊○○既有給付報酬之義務，台南市立醫院即應盡善良管理人之注意義務，今台南市立醫院在此一契約履行上之使用人辛○○，於二次查房時，知悉戊○○有「嗜睡」之意識障礙症狀，竟未作進一步的神經理學診察，延誤梗塞性中風之黃金六小時治療時限，致戊○○受有損害，依民法第二百二十四條前段之規定，台南市立醫院就辛○○之故意過失負同一責任，是台南市立醫院就其債務履行輔助人給付方法之瑕疵，應負不完全給付之債務不履行責任。
「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服
務，無安全或衛生上之危險」，為消費者保護法第七條第一項所明定，上開法律並未將醫療行為排斥在外，是醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之範圍。本件台南市立醫院之醫療契約履行使用辛○○於二次查房時，知悉戊○○有「嗜睡」之意識障礙症狀，竟未作進一步的神經理學診察，延誤梗塞性中風之黃金六小時治療時限，致戊○○受有損害，台南市立醫院依照消費者保護法第七條第三項之規定，自應負連帶賠償責任。
「受任人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償
責任」，為民法第一百八十八條第一項前段所明定，今，辛○○為台南市立醫院之受僱人，其過失不法侵害戊○○之權利，辛○○與台南市立醫院依法自應負連帶賠償責任。茲將原告所受損害類別，分別如下（以下損害僅列至九十二年一月底，其餘損害，原告保留請求權）⒈醫療費部分：一三，四一０元。
⒉紙尿褲、奶粉等消耗品費用，每月需花費八，五四五元，自八十九年一月底出院
至九十二年一月底已達卅六個月，即原告共支出三０七，六二０元（附表一）⒊住院期間看護費用部分，查原告住院期間三個月，除於加護病房之十六日外，其
餘七十四日皆未委由他人，均由原告家屬全天負責看護，依實務上之見解，此等情形並不因原告未實際支出而免除被告支付看護費之責任，故以每日看護費用二千元計算，被告應賠償一四八，０００元。
⒋出院後雇用外勞費用，原告因全日生活需專人打理，故原告家屬不得不僱用外勞
看護，為此原告為辦理外勞來台已支出居留證、機票費等必要費用三六，二００元（見附表二）。另，按月尚需支付外勞薪資、生活費用三三，三一四元（見附表三），自八十九年一月廿四日至九十二年一月卅一日止，已支付卅六個月費用，共計一，一九九，三０四元，合計一，二三五，五０四元。
⒌禁治產鑑定費用四，二四八元。
⒍精神慰撫金：原告因辛○○之疏失，致肢體癱瘓，大小便失禁，須人照料生活起
居及餵食，造成家庭及社會之重大負擔，心理所受打擊難以形容，為此爰請求八十萬元之慰撫金。
⒎以上損害合計為二，五０八，七八二元。
提出：趙繼慶主編麻醉學第一０三頁、五五九頁、五六０頁、五六一頁及五六五頁
，第二八七、三００及三０一頁，林漠鯤著安全麻醉第三七二、三七七頁，行政院衛生署醫事審議委員會編號八九一七三鑑定書鑑定意見，八十九年六月廿二日訊問筆錄，山口武典編著腦中風發生的那一刻起第廿四、廿五、廿
六、廿八頁、七四、七五、七六及七七頁、七八、七九頁第一八三頁，病歷摘要，護理紀錄，劉祥仁醫師著腦中風，不是意外第八九、九０頁，台灣高等法院九十年度重上更一字第四八號判決，原告支出細目，禁治產鑑定費用等件為證。
二、被告則以：本件就原告等主張在訴外人戊○○先生之術後診察過程有所疏失，致戊○○先生
受有重大不治之傷害乙節，被告等予以否認。已如前答辯狀所述。又系爭為原告等所質疑之醫療行為發生於民國000年0月底、十月初，雖其後訴外人戊○○先生於000年0月間為法院宣告禁治產，但無礙請求權時效之進行，而其遲至九十二年二月間方以庚○為法定代理人，提起本件訴訟，其縱有侵權行為損害賠償請求權，亦應已罹於時效消滅。
又「債務人因債務不履行致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第
一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」民法第二百二十七條之一定有明文。因之，縱認本件被告有債務不履行致侵害戊○○先生之身體健康之情形，其損害賠償請求權亦已罹於二年時效而消滅。
查原告等謂被告辛○○於戊○○先生接受手術後，疏於防範戊○○先生於麻醉手
術後可能併發中風之症狀，對於戊○○先生的意識障礙現象未進一步作神經理學診察，延誤梗塞性中風六小時之黃金治療時機，致戊○○先生右中央大腦動脈梗塞，受有重大不治之傷害云云，與事實不符。此查，本件病患戊○○先生於手術後，恢復情況良好而轉入普通病房，惟該次手術雖能除去膽道阻塞狀況，但戊○○先生因膽囊發炎，血液已遭細菌感染，有發生敗血症之高危險性，故術後可能會出現血夜遭細菌感染而發燒之現象。以戊○○先生當時之症狀客觀來判斷，自應優先以治療敗血症之方法予以治療，以防止惡化形成敗血症；而被告辛○○亦按時巡房診察，並吩咐值班醫師進行嚴密監控。
復者，本件戊○○先生於術後之所謂嗜睡現象，仍屬醫學上可接受之正常範圍；
且嗜睡與意不清仍有極大差異，應予釐清。此查，戊○○先生於接受手術時年齡為七十七歲，經腹腔手術並施以全身麻醉，手術後一、二天內其身體自需要較多休息時間，因此其嗜睡況仍係可接受範圍內；此與其前次為攝護線手術之半身麻醉，手術對身體之影響程度自有差異。又手術當晚十時四十分許，因戊○○先生發燒現象未退，故曾予以注射一劑退燒止痛針（GIVESTINLVIAL），此種藥劑之作用及因血液遭細菌感染而發燒之狀況均易使病患有嗜睡之現象，而護理人員亦有隨時注意其狀況，並於十月一日早上三時許，對之進行意識狀態測驗，其結果為～分，已屬高分（總分最高十五分），且經測試其肌力（即其肢體、肌肉活動能力）分數為５～６（Ｍ５～６）亦屬高分（護理紀錄第六頁倒數第三行中段至第四行），其四肢活動力正常；至該日上午，戊○○先生之發燒、心悸、呼吸急促等症狀均已獲得有效控制。況且，當日上午八時三十分許被告辛○○巡房時，戊○○先生意識清醒，可與對答，肢體活動正常，故被告辛○○同意戊○○先生欲拔除鼻胃管之要求（於當日十時三十分由醫護人員拔除）；綜上，以臨床醫學評估及當時狀況觀察，戊○○先生尚無中風徵兆。再者，原告等所指被告辛○○於二次查房時，知悉戊○○先生有嗜睡之意識意障礙現象，未進一步作神經理學診察，延誤梗塞性中風六小時之黃金治療時機云云，也非事實。此者出現腦中風神經學理症狀時，大都可以即發現而加以處理。本案中，患者於十月一日十四時四十分出現左側肢體無力，十四時五十分醫師即進行安排電腦斷層檢查，會診神經內科醫師，轉診加護病房等處置，趙醫師處置並無不當」。是可瞭解，被告辛○○雖為外科醫師，而在戊○○先生中風病徵出現後立即處置，及轉由神經內科專科醫師會診，實已為符合現今水準之醫療流程及盡必要之注意義務。
另原告等所指被告辛○○未先會診心臟科醫師，即對戊○○先生實施手術，增加
街後腦梗塞之機率乙節，亦屬乏據。就此，行政院衛生者醫事審議委員會之第二次鑑定意見第一點內容即指出：「病人有心房撲動情況，任何手術均有增加發生腦栓塞之機率」，可於說明。綜上，被告辛○○在醫療過種中已確實掌控病人各種狀況，即時為各種適當之處理，應已盡注意義務，並無原告等所謂不完全付之債務不履行情形。本件原告等之請求，應無理由。
本件原告主張被告提供服務之企業經營者違反應確保其提供之服務，無安全或衛
生上之危險，致生損害於原告，應依消費者保護法第七條規定負賠償責任。被告則以時效消滅為由提出抗辯。則應先審究者係消費者保護法第七條規定之損害賠償請求權消滅時效為何﹖本件原告請求權是否已罹於時效﹖爰分述如下：
（一）按我國消費者保護法及其施行細則，關於消費者保護法第七條所示損害賠償責任之消滅時效並未規定，依該法第一條第二項規定，自應適用民法，而原告主張被告應依前揭法條負賠償責任，其性質為侵權責任，應適用民法第一百九十七條第一項規定，原告主張因消費者保護法並無時效規定，或該條為無過失責任應適用十五年消滅時效規定，尚不足採。
（二）按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，因二年間不行使而消滅，為民法第一百九十七條所明定。系爭為原告等所質疑之醫療行為發生於民國000年0月底、十月初，雖其後訴外人戊○○先生於000年0月間為法院宣告禁治產，但無礙請求權時效之進行。原告自始即可確知應依消費者保護法第七條負損害賠償責任者為被告，乃原告遲九十二年二月十八日始具狀向本院起訴主張被告應依消費者保護法規定負損害賠償責任，已罹於損害賠償請求權二年之時效期間，故原告前開請求即為無理由。
三、原告戊○○於起訴後之民國九十二年二月二十二日死亡，繼承人己○○○、庚○、丙○、甲○、乙○具狀承受訴訟，爰以聲明承受訴訟人為當事人。
四、按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，因二年間不行使而消滅，為民法第一百九十七條所明定。又按我國消費者保護法及其施行細則，關於消費者保護法第七條所示損害賠償責任之消滅時效並未規定，依該法第一條第二項規定，自應適用民法，而原告主張被告應依前揭法條負賠償責任，其性質為侵權責任，應適用民法第一百九十七條第一項規定。被告抗辯：「原告所質疑之醫療行為發生於民國000年0月底、十月初，雖其後訴外人戊○○先生於000年0月間為法院宣告禁治產，但無礙請求權時效之進行，而其遲至九十二年二月間方以庚○為法定代理人，提起本件訴訟，其縱有侵權行為損害賠償請求權，亦應已罹於時效消滅。」云云，經查；原告於民國八十九年四月十日具狀向本院刑事庭提起自訴，其訴狀載明；刑事醫療傷害違背法令契約義務」自訴（見本院八十九年度自字第二零七號過失傷害案卷），訴狀內容亦載明被告辛○○涉及過失傷害，並將所認定之過失傷害情景描述甚詳，顯見原告於該時已知悉應負侵權行為損害賠償及契約責任之對象，惟原告卻遲至九十二年二月間方以庚○為法定代理人，提起本件訴訟，從而，被告抗辯本件原告請求權是否已罹於時效為有理由，原告之請求，非有理由，應予駁回。
五、原告既受敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件訴訟既因被告所提時效抗辯為有理由，並因而駁回原告之訴，從而，原告所為消保法適用問題、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十二年十二月三十日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官何清池右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月三十日~B法院書記官陳信良