臺灣新北地方法院114年度訴字第103號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

114年度訴字第103號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告吳俊億

指定辯護人本院公設辯護人 張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第45418號），本院判決如下：

　　主　文

吳俊億共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1所示之物沒收；扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬。

　　事　實

一、吳俊億明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品(異丙帕酯於民國113年8月5日列為第三級毒品，嗣於113年11月27日改列為第二級毒品)，依法不得販賣，竟仍與「 胡敏希 」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「胡敏希」於113年8月9日間，在不詳地點以通訊軟體Instagram暱稱「每每」在限時動態張貼「剩幾顆快帶走(菸彈照片)」之隱晦販賣第三級毒品訊息表示欲販賣第三級毒品之意，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務時發現，即喬裝買家私訊洽詢，雙方約定以新臺幣（下同）3,500元之價格交易含上開第三級毒品成分菸彈2個，並相約於113年8月10日15時40分許，在新北市○○區○○○街00號處進行交易。嗣於同日15時50分許，吳俊億依「胡敏希」之指示，依約抵達上址後將上開毒品交付喬裝買家之員警時，經警當場查獲而未遂，並扣得附表編號1所示用以聯繫本案犯行之手機1支，及附表編號3所示之第三級毒品含異丙帕酯之菸彈2個，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力部分：

　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告吳俊億及其辯護人就本判決下列所引供述證據之證據能力，於本院準備程序表示不爭執證據能力（見本院卷第81至82頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、得心證之理由：

　　上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(見偵卷第8至11、65至68頁，本院卷第79至84、107至115頁)，並有Instagram貼文及對話紀錄截圖、現場查獲照片、新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、臺北榮民總醫院113年9月12日北榮毒鑑字第AB537號鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、行政院113年8月5日公報在卷可稽(見偵卷第16至18、33至47、79頁，本院卷第21至25頁)；扣案之如附表編號3所示之菸彈2顆，經送驗後亦檢出第三級毒品異丙帕酯成分，此有上揭鑑定書在卷可查。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查本案被告、「胡敏希」與佯裝買家之員警間非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告與「胡敏希」就本次毒品交易，顯然有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。綜上所述，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠法律適用說明

　⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本件被告於事實欄一販賣附表編號3所示含異丙帕酯之煙彈時（即113年8月10日），異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。

　⒉再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。觀諸卷附Instagram貼文及對話紀錄截圖(見偵卷第33至47頁)，上開貼文「剩幾顆快帶走」之內容，並附上菸彈數顆之照片，即係以隱諱方式尋找購毒來源，應係以此方式於公開之社群軟體發布其有毒品欲販賣之意。嗣後喬裝買家之員警始與已有販毒之故意且已著手施行之「胡敏希」聯繫，並達成販賣合意，「胡敏希」再指示被告負責面交等情，依前揭判決，員警所為屬合法偵查作為。再查被告經指示攜帶毒品至約定之交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。　

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「胡敏希」就上開犯行，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應論以共同正犯。　

　㈢刑之減輕事由

　⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂犯行(見偵卷第66頁，本院卷第80、112至113頁)，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭規定遞減輕之。

　⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。惟本案並未因被告之供述而查獲上游，此有臺灣新北地方檢察署114年2月17日新北簡永問113偵45418字第1149017966號函、新北市政府警察局新莊分局114年3月5日新北警莊刑字第1143990357號函及函附職務報告在卷可參(見本院卷第35、49至51頁)，從而本案被告自不符合本項減刑規定。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知販賣第三級毒品為違法行為，卻仍與「胡敏希」共同為事實欄一所載之行為，非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，所為誠屬不該，所幸本案未生販賣毒品與他人之結果；另考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第113至114頁），及犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。　

三、沒收：

　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。故異丙帕酯於被告行為時雖為第三級毒品，然於本院裁判時業經行政院於113年11月27日已公告將異丙帕酯自第三級毒品改列管為第二級毒品，就沒收之規定自應適用裁判時之法律，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段處理。是扣案如附表編號3所示之菸彈2顆，含有異丙帕酯成分，此有前揭鑑定報告附卷可稽，而上開毒品均為本案被告著手販賣，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是認盛裝上揭毒品菸彈之外包裝袋共2個，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之手機1支，為被告用以聯繫本案犯行所用之物，此為被告所自承(見本院卷第80頁)，爰依上開規定宣告沒收。至於附表編號2所示手機，無證據證明與本案有關，不予沒收。

　㈢末查本案被告犯行僅止於未遂，且無其他積極證據足資證明被告本案獲有犯罪所得，是毋庸對被告諭知犯罪所得之沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。

本案經檢察官葉國璽提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昱農

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫霈瑄

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

附錄本案論罪法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表