裁判字號：最高法院103年台上字第1142號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一一四二號上訴人 林珈谷 選任辯護人 盧奇南 律師上訴人 包鴻興 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年十二月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第九五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度營偵字第四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林珈谷、包鴻興有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人等非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑、共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、林珈谷上訴意旨略稱：原判決未調查及說明其是否不知情而受官宏將之託而保管槍枝子彈，有無與包鴻興共同持有槍枝、子彈之犯意聯絡，扣案之槍枝於查獲時係未經組裝之零件而不具殺傷力等事項，有調查未盡及理由不備之違誤。又本件量刑過重，請予宣告緩刑云云。
包鴻興上訴意旨略稱：原判決認本件無搜索票而扣得之槍枝、子彈有證據能力，有違證據法則；就未以試射法鑑定之槍枝、子彈認具殺傷力，有證據上理由之矛盾云云。
四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人等之自白，證人 朱家德 之證述，佐以內政部函、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、扣案如原判決附表所示之槍枝、子彈等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷因而認定上訴人等確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。又因逮捕被告、犯罪嫌疑人，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款定有明文，本件警察係以現行犯逮捕包鴻興（見警卷第二十頁），復依上述規定就包鴻興當時所駕駛之機車予以搜察，因而扣押之槍枝、子彈等物，自得為證據。而槍枝殺傷力之鑑定，非以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。扣案之槍枝、子彈係送槍枝、子彈專業鑑定機關之刑事警察局鑑定，並採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑定，認該槍枝分係改造手槍或土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，復以考量正確、合法及安全等原則，而未以「試射法」鑑定。且扣案之子彈，該局已依其口徑、制式或非制式分別採樣試射，因認亦具殺傷力，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，包鴻興於原審對刑事警察局出具該槍彈鑑定書所載內容，亦無意見，則原審對此未為無益之調查，要不能認有調查未盡及理由不備之違法。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以林珈谷之責任為基礎，具體審酌其素行、危害社會治安程度，智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，且林珈谷係定執行刑為有期徒刑三年四月，其請求宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十四日
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