裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年侵上訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國112年07月17日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第30號上訴人即被告 楊君安 選任辯護人 曾國華 律師(法扶律師)上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第28號，中華民國112年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16004號、110年度偵字第18153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊君安於民國110年1、2月間，透過交友軟體「CHEERS/乾杯」（下稱「乾杯」）結識AV000-A110057（93年10月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女)，其明知甲女當時為16歲以上未滿18歲之少女，竟利用甲女年幼可欺，分別為下列行為：
㈠基於拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，於110年2月12
日21時25分許起至同日23時11分許，在其位於高雄市○○區○○○路000號5樓之2住處內，在不違反甲女意願之情況下，接續以其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與甲女為性交行為過程之數位影片共3部（即如附表一編號1②所示楊君安接續以其陰莖插入甲女陰道之性交行為），藉此方式拍攝少年為性交行為之數位影片得逞。
㈡另又基於拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，於110年2
月13日9時32分許，在其位於高雄市○○區○○○路000號5樓之2住處內，又在不違反甲女意願之情況下，以其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與甲女為性交行為過程之數位影片（即如附表一編號1③所示楊君安以其陰莖插入甲女口腔之性交行為），藉此方式拍攝少年為性交行為之數位影片得逞。
二、楊君安於109年9月間，即透過交友軟體「乾杯」結識AV000-A110179（95年7月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙女)，其明知乙女當時為14歲以上未滿16歲之少女，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，為滿足其性慾，分別為下列行為：
㈠基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，未違反乙女意願
，於110年1月21日15時許，在乙女位於高雄市住處（地址詳卷）3樓乙女母親臥室房間內，以將其陰莖插入乙女陰道之方式，對乙女為性交行為1次得逞。
㈡另基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意及拍攝少年為性
交行為之電子訊號之犯意，而於110年1月21日15時43分（公訴意旨誤為16時34分許），又在乙女位於高雄市住處3樓書房內，以將其陰莖插入乙女口腔之方式，對乙女為性交行為1次得逞，楊君安並在乙女知情、不違反乙女意願之狀況下，以其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與乙女為上開性交行為過程之數位影片（即如附表一編號1④所示楊君安以其陰莖插入乙女口腔之性交行為），藉此方式拍攝少年為性交行為之數位影片得逞。嗣經警持法院之搜索票，於110年3月29日6時49分許，前往楊君安上開住處搜索，並扣得如附表一編號1至2所示之物。
三、案經甲女、乙女、甲女之母AV000-110057A、乙女之母AV000-110179A訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、關於證人甲女、乙女於警詢證述之證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈡被告及其辯護人固爭執證人甲女於警詢之證據能力（本院卷
第146至147頁）。查證人甲女於警詢證稱：在手機軟體「乾杯」（證人誤稱為酒杯）認識暱稱為「不小的風」的男性網友即被告，之後有發生性關係，因為害怕媽媽發現我與被告有發生性關係，於110年2月28日至3月2日都住在被告家，被告知道我是未成年，有跟被告說過，另外也有跟被告說要上課，所以110年3月2日要返回家中，被告當時也跟我說要不要回家，但沒有限制我的行動等語（見警卷第38至42頁），嗣於原審理時關於有無告知被告自身年紀，以及有無在唸書，或是否有在新○○工作（實習）等情雖稱「忘記了」，不過因為在警察局所做的筆錄距離案發時間比較近，記憶會比較清楚等語（見原審二卷第104、111、113頁），可見證人甲女於警詢時對有無告知被告自身年紀、就學及實習等細節尚屬記憶清楚，且陳述明確在卷，其於原審法院審理時對此細節部分則呈現較模糊不復記憶，是證人甲女關於上開情事於警詢及原審之證詞，固有前後陳述不符之情，惟甲女已於原審說明其於警詢當時記憶較清楚，復參酌甲女於原審已證稱:在與被告聊天過程中，被告知道我是學生等語（原審二卷第104頁）及證稱:我在「乾杯」交友軟體上填載17歲，對方應該看得到等語（見原審二卷第102至103頁），故甲女於警詢中對被告已知其當時之年齡之陳述，已屬特別可信，自應具有證據能力。㈢被告及其辯護人另亦爭執證人乙女於警詢之證據能力，惟乙
女於警詢中關於其年齡之證述與原審證述之內容並無不符，故其警詢之陳述，屬審判外之陳述，自未具有證據能力。
二、被告及其辯護人復爭執證人甲女之母、乙女之母於警詢時所為之證述無證據能力（見本院卷第146至147頁），惟因本院未引用證人甲女之母、乙女之母於警詢時之證述，作為認定被告有罪之證據，故毋庸討論證人甲女之母、乙女之母於警詢時所為證述之證據能力。
三、本案被告犯罪事實所引用其餘卷證資料,經當事人於本院審理程序均表示同意作為證據（見本院卷第139至147頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰認均有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、訊據上訴人即被告楊君安（下稱被告）固坦認有於事實欄、所載之時、地，分別與甲女、乙女合意為性交行為，並持用其所有扣案如附表編號1①所示行動電話攝錄如事實欄㈠至㈡、㈡所示雙方性交過程等情，惟辯稱：伊不知道甲女未滿18歲、乙女未滿16歲云云。辯護人則為被告辯護稱：按照被告跟甲女、乙女所使用的交友軟體，既然甲女、乙女在交友軟體填寫不實年紀，很難想像在見面當下會告知真實年齡為何，且甲女偵查中坦承當時填載真實年紀為17歲，而17或18歲的女子在外表一般人無法做明確區分，不能僅憑甲女證述為認定被告有罪的理由。另乙女部分，如被告確實有做，則不會在110年3月6日由乙女再主動跟被告聯繫並詢問近況，乙女在偵查中雖有提及跟被告見面時都穿校服，並有告知年紀，但都沒有提供相關證據給法院，故僅有乙女證述亦無法作為被告有罪認定。又乙女雖在原審提及在軟體「乾杯」年紀後面有加「Y」，當作年紀的暗示，但此部分有向該交友軟體臉書小編求證，此部分是不可能會存在的，因一旦被檢舉會被鎖帳號，且乙女此部分證述是在原審審理時才提出，故此部分所述也是不實，故應為被告無罪之諭知云云。
二、惟查：㈠被告透過「乾杯」交友軟體認識甲女、乙女，於如事實欄㈠
至㈡、㈠至㈡所示時、地，各與甲女、乙女為性交行為，並持其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與甲女、乙女各如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為之過程（即如附表一編號1②至④所示）等情，此為被告供承在卷，核與證人甲女、乙女於警詢、偵查及原審審理時所證述關於彼此間有合意發生性交行為，並遭被告持用扣案如附表一編號1①所示行動電話攝錄之情節大致相符（甲女見警卷第38至42、51至54頁，偵卷第80至83頁，乙女見警卷第59至65、67至68、83至85頁），且有證人甲女指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與甲女LINE對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑生字第1100028494號鑑定書、兒童少年保護通報表、證人乙女手繪示意圖、兒少性剝削事件報告單、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、證人甲女、乙女高雄市政府警察局新興分局偵查隊受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、代號與真實姓名對照表、被告手機內影片翻拍照片及錄影檔案光碟、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、高雄市立大同醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷採證光碟、性侵害案件被害人調查表㈠至㈡、性侵害案件嫌疑人調查表㈠至㈡、臺灣高雄地方法院110年度搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市警察局苓雅分局110年3月30日偵查報告、查訪紀錄表及檢察事務官勘驗報告等在卷可稽（甲女部分見警卷43至
49、53至63、69至72、91至93頁；乙女部分見警卷71、73、75至79、95至97頁、他卷第5至7、41頁、偵卷第73、101至105頁），是被告就如事實欄㈠至㈡、㈠至㈡所示各與證人甲女、乙女合意為性交行為，並就如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為過程予以攝錄之事實，已堪認定。
㈡被告明知甲女、乙女之實際年紀，均屬未成年人，仍執意於
如事實欄㈠至㈡、㈠至㈡所示時、地與其等合意發生性交行為，並攝錄其與甲女、乙女各如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為過程（即如附表一編號1②至④所示），分述如下：
⒈被告明知甲女為未滿18歲未成年女子部分：
⑴被告與甲女透過交友軟體「乾杯」認識，甲女在與被告聊天
時，已告知目前年紀及就學狀況，業據被告已於警詢供承在卷，並供稱:（問:被害人「AV000-A110057」（即甲女）交友軟體「乾杯」（CHEERS)簡介是什麼（如自我介紹、感情、個性、愛好、星座、生日、職業）？年紀是16歲，感情是單身，職業是學生，其他我不知道。（問：你是否知道被害人「AV000-A110057」就讀學校？就讀幾年級？）我忘記，應該高職二年級，然後她在外縣市實習，她簡介16歲，然後又有在實習，所以應該有16歲等語（見警二卷第16頁）。另證人甲女於警詢時亦證稱：目前就學中，與媽媽同居，於110年2月12日在手機軟體「乾杯」（證人誤稱為酒杯）認識暱稱為「不小的風」的男性網友（即被告），聊天中有相約在五福與復興路口的統一超商見面，約下午4時許被告邀約我去他家，開始對我脫衣服並親吻我嘴巴，被告就把他的衣服脫掉，雙方發生第1次性關係，…他和我發生性行為當下，有拿手機拍攝我身體…於110年2月28日至3月2日都住在被告家，被告也知道我是未成年，我有跟被告說過，後來因為我有跟被告說要上課，所以110年3月2日得返回家中…，之後於110年3月2日下午4時20分許，因媽媽報警，經警察在高雄市○○區○○○路000號5樓之2尋獲等語（見警卷第38至40頁）；於原審亦證稱：我在網路上透過「乾杯」交友軟體與被告認識，在乾杯交友軟體上要留下自己的年齡、星座等資料，被告也看得到我填載的資料，…且在與被告聊天過程中，被告知道我是學生身分，110年2月12日當天穿著是白色T-shirt，搭配長褲跟布鞋，另外我有在新○○工作，是建教生輪調的工作，另外我在警察局所做的筆錄因與案發時間較近，記憶是比較清楚的等語（見原審二卷第101至105、108至112頁），是被告透過交友軟體與甲女相識，且透過彼此聊天而由甲女告知其年紀、在學學生（在新○○實習）等身分資料甚明。再參酌甲女於警詢時尚稱因為尚未成年，擔心被母親發現有與被告發生性關係等語（警二卷第40頁），益見被告案發當時確已知悉證人甲女係未滿18歲女子且尚在就學之學生且並與家人同住之事實，已甚顯明。
⑵被告及辯護人就甲女部分雖以前詞置辯；①惟被告於警詢已供稱：甲女當時還在唸書等語（警二卷第6頁
），並供稱:伊當時是有叫甲女回家，因為甲女說要去買制服，伊叫甲女回家先去買，甲女說不要，伊就叫甲女先打電話跟她媽媽講，看甲女媽媽的意願，…，伊記得3月2日中午左右，甲女還有點外賣，有讓甲女開門出去拿回來吃等語（見警二卷第10頁）；另於偵查中復供稱：因為交友軟體要16歲才能註冊，甲女寫16歲，伊問甲女年紀時，甲女也說她16歲，110年2月12日、2月13日分別有與甲女發生性交行為及口交行為，也有拍攝影片等語（見偵卷第11至13頁），對照證人甲女上開證述，益見被告上開供述知悉甲女年齡仍以手機拍攝與甲女性交影片核與證人甲女上開所述之情節均屬相符，尤其關於證人甲女之年紀、求學情況包含就讀高職二年級、在新○○實習等個人資料，倘非甲女親口向被告告知及被告看見甲女在交友軟體之簡介，被告豈能如此清楚身家背景及就學狀況，堪認被告已知悉甲女為未滿18歲就讀高職之學生之未成年人甚明。故被告上開所辯:在與甲女性交時所拍攝之過程中，不知甲女尚未成年云云，顯非可採。
②甲女於原審雖稱:當時在軟體「乾杯」是填載17歲，因為當時
年齡已滿17歲是依台灣民間習俗（按出生即算1歲）等語（原審二卷第102頁），核與被告偵訊供稱:因交友軟體要16歲才能註冊，她在交友軟體上寫16歲，我問她的時候她也說16歲等語（偵一卷第13頁）不符，惟甲女又證稱:聊天過程中，被告知道伊是學生身分等語，並證稱:110年2月12日第1次見到被告時，沒有刻意讓自己打扮得很成熟（不會看起來像已經出社會的上班女性），也沒特別化妝等語（原審二卷第103頁），是甲女上開原審之證述，仍難為被告有利之認定。故辯護人主張:被告在不論甲女17歲或18歲，其外表上都無法去詳細分辨云云，亦屬無據。⒉被告明知乙女滿14歲以上未滿16歲未成年女子部分：
⑴被告與乙女亦透過交友軟體「乾杯」認識，乙女在與被告聊
天過程中，已告知被告目前年紀及就學狀況等情，亦據證人乙女於偵訊中證述在卷，並證稱：我於109年9、10月間透過交友軟體乾杯認識被告，總共見過5次面，第1次見面是109年9月中某日，第4次就是於110年1月21日，那次有發生性行為，先性交再口交，性交是在母親房間，口交是在書房，被告也有送我手機，第5次則是因為被母親發現我持有被告送的手機，因此我有與被告見面，並返還手機予被告，而我當時只有14歲，在見面時會當面有跟被告說，先前見面（指前3次）都會穿著學校制服，被告也知道我是念那一所國中等語（見偵卷83至85頁）；於原審亦證稱：我與被告是在交友軟體認識的，因在交友軟體上要註冊，必須填入年齡的欄位，當時雖是填16歲，但在名字後有括號寫（14y），y等於year的意思，一般人有使用交友軟體都會知道這是代表年紀，不過我在交友軟體乾杯在填載後就不會再要求用什麼方式來證明實際歲數，我常跟被告聊天，有用臉書跟交友軟體，臉書上的頭貼我也是放穿著校服的半身照片，後來跟被告見面時也有跟被告說我當時年紀是14歲，而且被告知道我讀國中跟年齡，因為被告第1次跑到學校附近的超商來找我時，我就有跟被告提讀那個國中，在超商碰面的次數約有4次，都是從學校離開後穿著校服就直接跟被告見面，而於110年1月21日該次剛好學校提早放學，我在家裡穿著睡衣（印有HELL
OKITTY圖案）跟被告碰面，這次有發生性行為，另外110年3月6日會跟被告聯絡，是因為當時還有在玩乾杯，有看到被告，我就跟被告說「你不怕真的被告喔」，然後被告說「妳不會幫我喔」，我接著說「我如果在這樣」、「我會被趕出去」，被告又回「好吧，那撐到高中」，當時會問被告「你不怕真的被告喔」，是因為我知道如果這件事情被發現的話，媽媽會很生氣，會覺得我的年齡還不到可以發生性行為，被告又回說「那撐到高中」係指被告已經有給我手機，叫我不要被發現，撐到高中就好，而且被告在我媽媽發現後，也沒有向我再確認過我的年齡等語（見原審二卷第114至121、124至130頁），可見證人乙女與被告係透過交友軟體乾杯認識後，雙方亦會使用臉書通訊軟體聯絡見面事宜，見面亦非僅止1次，且乙女於前3次（即109年9月中旬至110年1月21日前）穿著學校制服與被告見面時，勢必會聊聊彼此年紀、身分（就讀哪個學校等）、家庭狀況。又佐以被告必定知悉乙女就讀之學校位置是為方便與乙女見面，始相約在學校附近之超商碰面，是乙女證稱:與被告在110年1月21日前見面時，有提及自己年紀為滿14歲之學生身分，被告在110年1月21日前即已知悉我的年紀等語，應屬合理可信。
⑵再參以依乙女與被告使用臉書通訊軟體之對話紀錄所示（見彌封卷第60至63頁）益可佐證乙女上開之證述：
（民國）110年3月6日
乙女：解封被告：我的天乙女：好久不見被告：阿那時候到底怎麼被發現的乙女：我妹被告：二妹?乙女：嗯啊…被告：手機後來怎麼了乙女：我最近蠻忙的不見了被告：喔喔～啊你還要新的?乙女：你還要買?被告：要存一下，應該可以乙女：傻眼被告：妳覺得呢?不要嗎?乙女：你不怕真的被告喔被告：妳不會幫我喔乙女：我如果在這樣，我會被趕出去被告：就說啥都沒有做，不就好了乙女：她已經下最後通牒，是去我爸那被告：…乙女：嗯啊被告：好吧。那撐到高中？乙女：應該可以…被告：去哪了乙女：臺南被告：啊學校怎麼辦？乙女：我會回去啊…111年3月10日乙女：我在寫功課被告：我去，還無聊咧…110年3月12日乙女：傳送數學題目之圖片訊息被告：火鍋肉片售價＝264：3，264除3乙女：謝謝…上開對話紀錄核與乙女證述之情節相符，足見被告與乙女於110年1月21日見面前，已知乙女年紀為滿14歲之學生，且不該與未滿16歲之乙女發生性行為，以致乙女向被告抱怨母親嚴厲之管教方式時，被告方提及「好吧。那撐到高中？」，抑或乙女稱將前往臺南，被告竟詢問「啊學校怎麼辦？」，或幫乙女解答數學作業「火鍋肉片售價＝264：3，264除3」。甚者，當乙女告知被告雙方不應該發生性行為時（你不怕真的被告喔），被告竟以「妳不會幫我喔、就說啥都沒有做不就好了」等語回覆，更見被告明知乙女係滿14歲以上未滿16歲之國中學生，本不可與乙女發生性行為，仍執意為之，事後再要求乙女改口否認，益見被告心虛之情。
⑶再徵諸乙女之母親AV000-A110179A（下稱乙母）因發現被告
與乙女有往來，且乙女持有被告送之手機等節，遂使用乙女之臉書通訊軟體警告被告，對話內容如下（見彌封卷第59頁）：
110年2月2日乙母：我是她媽媽，你如果要繼續跟我女兒聯繫，你不知道
她國中生而已嗎？我可能會去請警察處理，還有你的手機麻煩請拿回去，明天下午或今天晚上來拿，我會拿給你，如果不來我就拿去警察局放。
110年2月9日被告：不好意思，給你添麻煩，前幾天在忙打工…所以你什麼時候方便，還是給你處置就好…。
足見被告於110年1月21日前已清楚知悉乙女為滿14歲以上未滿16歲之國中學生之事實已甚顯明。
㈢被告之辯護人又為被告辯稱：交友軟體「乾杯」應有成人性
暗示的題材，僅限於成年人才能註冊，因此被告主觀上不會認知使用交友軟體「乾杯」之人為未成年人，且從操作交友軟體「乾杯」過程觀之，註冊若寫16歲，是無法註冊等語，並提出填寫16歲不准註冊之翻拍照片，且亦曾向該交友軟體臉書小編求證，未有可能如甲女、乙女上開證述該交友軟體未實際審核上網實際年齡云云。惟該交友軟體註冊年齡資料之欄位，係單憑註冊人自主填寫，未設有任何審核機制，且證人甲女、乙女均證述：交友軟體在填載符合註冊軟體要求的年齡後，就不會再要求用任何方式證明填載的年齡是否與實際年齡是否相符等語（甲、乙女各見原審二卷第112、116頁），而被告除透過該交友軟體與證人甲女、乙女接觸相識外，亦已透過聊天過程知悉甲女、乙女就學及生活狀況。是被告及其辯護人上開所辯:被告很難想像甲女、乙女在交友軟體填寫不實年紀並在見面當下會告知其2人之真實年齡為何云云，亦屬無據。況原審法院亦曾透過蘋果系統、 安卓 系統之行動電話連結網路，下載交友軟體「乾杯」之頁面顯示（見原審二卷第221至223頁），確實如證人乙女所述：蘋果系統行動電話使用交友軟體「乾杯」之年齡限制為17歲，安卓系統行動電話使用該軟體之年齡限制則為16歲等語（見原審二卷第128頁），益見被告於警詢、偵查所述其係使用扣案如附表一編號1①所示行動電話（安卓系統）連結交友軟體「乾杯」認識證人甲女、乙女時，證人甲女、乙女在交友軟體上均記載16歲等語實在。更何況證人乙女猶向被告傳送其就讀國中之數學題，業如前述，此益足徵被告知悉乙女係屬未滿16歲之人，是被告及其辯護人上開所辯，亦不足採。再審酌甲女、乙女均為在學及平時與家人同住之未成年單純女子，其等何有可能會故意對被告虛報年齡藉機誣陷之理。
㈣綜上所述，被告及其辯護人上開辯均不可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業
已修正，修正前係規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」嗣於112年2月15日則修正為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」，並自112年2月17日生效施行，觀諸此次同條例第36條第1項之修正，係配合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；併考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條第1項再增訂是類「語音」；再依刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」顯見同條例第36條第1項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，處罰行為客體範圍除原規定「拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及增訂行為客體之種類即「語音」部分，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定均未較有利於被告，本案即應適用被告行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第36條第1項之規定論處。
四、論罪㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電
話或電子數位機器對他人所拍攝之性交、猥褻影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，若無證據證明該等數位訊號業經沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。本件被告以扣案如附表編號1①所示行動電話拍攝其各與甲女、乙女為性交行為之數位影片（即如附表一編號1②至④所示），因無證據證明業經沖洗或壓製成為實體之物品，均應屬於電子訊號。
㈡本件告訴人甲女、乙女分別為93年10月生、95年7月生，甲女
就事實欄㈠至㈡所示案發時，係未滿18歲之少年，乙女就事實欄㈠至㈡所示案發時，係滿14歲以上未滿16歲之少年，有其等代號與真實姓名對照表在卷可參（見偵卷彌封卷），是被告以扣案如附表編號1①所示行動電話拍攝其與甲女、乙女各如事實欄㈠至㈡、㈡所示發生性關係之行為（即如附表一編號1②至④所示），構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
㈢核被告就事實欄㈠至㈡所為，均係修正前犯兒童及少年性剝削
防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪；就事實欄㈠所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實欄㈡所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。被告對甲女為如事實欄㈠所示性交行為過程中（即如附表一編號1②所示），陸續將其性交過程拍攝成3部數位影片之舉動，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，自應論以接續犯而以1罪論。又被告對乙女為如事實欄㈡所示性交行為之過程中，同時拍攝其與乙女性交行為之影片（即如附表一編號1④所示），其犯罪時間密接、地點相同，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。辯護人復以如認被告有罪，則乙女部分，因時間密接，所以應論以一罪云云（見本院卷第358頁）。惟按刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數者，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。本件被告對乙女於110年1月21日下午3時許，先在乙女位於高雄市住處3樓乙母房間內以其生殖器插入乙女陰道為性交行為1次得逞後（即事實欄㈠），復於當日下午3時43分，又另在乙女3樓書房內以其生殖器插入乙女口腔之同時，以手機拍攝過程（即事實欄㈡），則該2次犯行之時間及地點（臥室、書房）不僅有異，且被告上開2次行為主觀之犯意不同、行為互異、所侵害之法益有別，依社會通念已不足以認定有何真正競合之情形，故上開2罪自難論以想像競合犯。
㈣被告所犯上開4罪（即修正前兒童及少年性剝削防制條例第3
6條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪共3罪、刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪），犯意各別、時間可分，應予分論併罰。另修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定及刑法第227條第3項規定，均屬對被害人為兒童或少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無從依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。
五、上訴論斷的理由：原審認被告犯上開4罪均事證明確，並審酌被告明知甲女未滿18歲、乙女則未滿16歲，均年紀尚輕，思慮均未臻成熟，竟為滿足其個人私慾，分別拍攝其與甲女、乙女各為如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為之數位影片，並與乙女為如事實欄㈠所示性交行為，對其等身心健康及人格發展產生不良影響，所生危害非微，應予非難；兼衡被告雖無任何前科；惟考量被告迄今仍未與甲女、乙女及其法定代理人達成和解、被告於本案犯罪之動機、目的、手段、情節，以及被告自陳大學肄業之智識程度、曾從事服務業、月收入約新臺幣27,000元、現與母親同住、經濟狀況普通及乙女之告訴代理人於原審陳稱：請求從重量刑等語，及乙女之祖母表示：乙女事後有去就醫，還會自殘她自己的手腕，且都睡不好等語，是就被告所犯如事實欄、所示之罪，各量處如附表二編號1至4「罪刑」欄所示之刑，並審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型分別為與未滿16歲之女子為性交罪及違反修正前兒童及少年性剝削防制條例之罪質，暨刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行刑為有期徒刑3年。並敘明被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項原規定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為與否，沒收之」，已於112年2月15日修正為同條例第6項「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；第7項「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」並自112年2月17日生效施行。其中關於扣案如附表一編號1①所示之物，係被告所有用以拍攝其與甲女、乙女為性交行為之用，業經被告於原審供承明確（見原審二卷第35頁），核屬供被告拍攝其與甲女、乙女為性交行為過程之工具，是就附表編號1①所示之物，依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，隨同被告所犯如事實欄㈠至㈡、㈡所示之罪，宣告沒收。至扣案如附表一編號1②至④所示電子訊號，雖據被告供稱儲存於扣案如附表一編號①所示行動電話內等語（見原審二卷第35頁），惟衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在行動電話記憶體與雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，就扣案如附表一編號1②、③、④所示電子訊號，仍應有沒收之必要，爰依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，各隨同於被告所犯如事實欄㈠、㈡、㈡所示之罪，宣告沒收。另卷附上開性交行為數位檔案之列印資料，僅係為本案之偵審程序，列印輸出供作附卷留存之證據使用，非屬依法應予沒收之物，當無庸宣告沒收。另關於扣案如附表一編號2所示筆記型電腦，因卷內並無證據證明與本案有關，復經被告供稱扣案數位影片亦未儲存在筆記型電腦裡等語（見原審二卷第35至36頁），核與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦均屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國112年7月17日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官林書慧法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月17日
書記官黃旭淑附表一編號扣案物備註1①HTC型門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）見警卷第75至79頁、偵卷第101至105頁②儲存於扣案如附表一編號1①所示行動電話內之性交行為電子訊號，即楊君安接續以其陰莖插入甲女陰道內之性交數位影片：110年2月12日，3部。③儲存於扣案如附表一編號1①所示行動電話內之性交行為電子訊號，即楊君安以其陰莖插入甲女口腔之性交數位影片：110年2月13日，1部。④儲存於扣案如附表一編號1①所示行動電話內之性交行為電子訊號，即楊君安以其陰莖插入乙女口腔之性交數位影片：110年1月21日，1部。2ACER筆記型電腦（含電源線）1臺見警卷第75至79頁附表二編號罪刑對應之犯罪事實1楊君安犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一編號1①、②所示之物均沒收。事實欄㈠即起訴書犯罪事實㈠所示2楊君安犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一編號1①、③所示之物均沒收。事實欄㈡即起訴書犯罪事實㈡所示3楊君安犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑柒月。事實欄㈠即起訴書犯罪事實㈠4楊君安犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1①、④所示之物均沒收。事實欄㈡即起訴書犯罪事實㈡附錄本案法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
沒收引用之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。