臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院111年侵訴字第28號刑事判決

裁判日期：民國112年03月03日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決111年度侵訴字第28號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊君安指定辯護人曾國華律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16004號、110年度偵字第18153號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表二編號1至4所示之罪，各處如附表二編號1至4「罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年。
事實
一、丙○○（其涉犯對甲女、乙女為下述性交行為及拍攝性交過程各屬強制性交及妨害秘密罪嫌部分，經臺灣高雄地方檢察署檢察官【下稱高雄地檢署檢察官】不另為不起訴處分；另其對甲女於110年2月28日至3月2日涉犯強制性交及妨害家庭部分，經高雄地檢署檢察官為不起訴處分確定）於民國110年1、2月間，透過交友軟體「CHEERS/乾杯」（下稱「乾杯」）結識AV000-A110057（93年10月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女)，其明知甲女為16歲以上未滿18歲之少女，竟利用甲女年幼可欺，分別為下列行為：
㈠基於拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，於110年2月12
日21時25分許起至同日23時11分許，在其位於高雄市○○區○○○路000號5樓之2住處內，在甲女知情、不違反甲女意願之情況下，接續以其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與甲女為性交行為過程之數位影片共3部（即如附表一編號1②所示丙○○接續以其陰莖插入甲女陰道之性交行為），藉此方式拍攝少年為性交行為之數位影片得逞。
㈡基於拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，於110年2月13
日9時32分許，在其位於高雄市○○區○○○路000號5樓之2住處內，在甲女知情、不違反甲女意願之情況下，以其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與甲女為性交行為過程之數位影片（即如附表一編號1③所示丙○○以其陰莖插入甲女口腔之性交行為），藉此方式拍攝少年為性交行為之數位影片得逞。
二、丙○○於109年9月間，透過交友軟體「乾杯」結識AV000-A110179（95年7月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙女)，其明知乙女為14歲以上未滿16歲之少女，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，為滿足其性慾，分別為下列行為：
㈠基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，未違反乙女意願
，於110年1月21日15時許，在乙女位於高雄市住處（地址詳卷）3樓房間內，以將其陰莖插入乙女陰道之方式，對乙女為性交行為1次得逞。
㈡基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意及拍攝少年為性交
行為之電子訊號之犯意，於110年1月21日16時34分許，在乙女位於高雄市住處3樓書房內，以將其陰莖插入乙女口腔之方式，對乙女為性交行為1次得逞，丙○○並在乙女知情、不違反乙女意願之狀況下，以其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與乙女為上開性交行為過程之數位影片（即如附表一編號1④所示丙○○以其陰莖插入乙女口腔之性交行為），藉此方式拍攝少年為性交行為之數位影片得逞。嗣經警持本院之搜索票，於110年3月29日6時49分許，前往丙○○上開住處搜索，並扣得如附表一編號1至2所示之物。
三、案經甲女、乙女、甲女之母AV000-000000A、乙女之母AV000-000000A訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、關於證人甲女、乙女於警詢證述之證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈡被告及其辯護人固爭執證人甲女於警詢之證據能力，惟證人
甲女於警詢證稱：在手機軟體「乾杯」（證人誤稱為酒杯）認識暱稱為「不小的風」的男性網友即被告，之後有發生性關係，因為害怕媽媽發現伊與被告有發生性關係，於110年2月28日至3月2日都住在被告家，被告知道伊是未成年，伊有跟被告說過，另外伊也有跟被告說要上課，所以110年3月2日要返回家中，被告當時也跟伊說要不要回家，沒有限制伊的行動等語（見警卷第38至42頁），嗣於本院審理時關於有無告知被告自身年紀，以及有無在念書，或是否有在新東陽工作（實習）等情均稱忘記了，不過因為在警察局所做的筆錄距離案發時間比較近，記憶會比較清楚等語（見本院卷第
104、111、113頁），可見證人甲女於警詢時針對有無告知被告自身年紀、就學及實習等細節尚屬記憶清楚，且陳述明確在卷，於本院審理時則已呈現模糊不復記憶，是證人甲女關於上開情事，於警詢及本院審理時之證詞，存有前後陳述不符之情。
㈢被告及其辯護人尚爭執證人乙女於警詢之證據能力，惟證人
乙女於警詢證稱：伊與被告係透過交友軟體「乾杯」認識，與被告總共見面5次，見面地點分別在超商跟住家，伊跟被告見面是穿國中運動服，碰面時也有告知被告當時滿14歲，於110年1月21日在伊住家，被告跟著伊到伊家，一進到伊、妹妹、媽媽的3樓房間，被告脫掉他跟伊的褲子，接著用他的生殖器進入伊的陰道，後來被告原本要離開，雙方都已經穿好衣服，但被告又不想回家，才把伊推到住處3樓書房，要伊幫他口交等語（見警卷60至63頁），嗣於本院審理時就兩人於110年1月21日有發生性行為之情形僅概括交代等語（見本院卷第123頁），可知證人乙女於警詢對於兩人發生性行為之情節記憶仍屬清楚，並陳述明確在卷，於本院審理時則就發生性行為部分則籠統說明，是證人甲女關於上開情事，於警詢及本院審理時之證詞，亦存有前後陳述不符之情。㈣又審酌證人甲女、乙女於本院證述時之記憶可能隨著時間遞
嬗而流逝，且考量證人甲女、乙女接受司法警察調查之時間各係110年3月、7月間，斯時記憶應較審理時為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情；復觀諸上開警詢筆錄之製作，亦係提示被告所拍攝之數位影片或對話紀錄予證人甲女、乙女查看，顯係有所本，非有刻意誘導之嫌，有上揭警詢筆錄在卷可按（甲女、乙女各見警卷第41、62頁），益見證人甲女、乙女於製作上開警詢筆錄時之客觀外在環境，並無遭外力干擾之虞，證人甲女、乙女所為之證述自應均具任意性。
㈤再證人甲女、乙女係為證明上開被訴事實存否之關鍵證人，
而觀諸證人甲女、乙女於本院審理時之作證情況，可知於審判中已無法取得與證人甲女、乙女前於警詢中相同之供述，其陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」，參照上開說明，可認證人甲女、乙女於警詢時之陳述係出於自由意志而為陳述，且斯時記憶較審判中深刻，已具特別可信之情狀，又為證明被告是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均應認有證據能力。
二、至本案認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，其餘供述證據部分，經當事人於本院審理程序均表示同意作為證據（見本院卷第99、230至231頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
三、另被告及其辯護人爭執證人甲女之母、乙女之母於警詢時所為之證述無證據能力部分，因本院均未引用證人甲女之母、乙女之母於警詢時之證述，作為認定被告有罪之證據，故毋庸討論證人甲女之母、乙女之母於警詢時所為證述之證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦認有於事實欄、所載之時、地，分別與甲女、乙女合意為性交行為，並持用其所有扣案如附表編號1①所示行動電話攝錄如事實欄㈠至㈡、㈡所示雙方性交過程等情，惟矢口否認有何拍攝少年為性交行為之電子訊號罪或與滿14歲以上未滿16歲之女子為性交罪等犯行，辯稱：伊不知道甲女未滿18歲、乙女未滿16歲，因為甲女來找伊時有喝酒且身上有菸味，甲女也說媽媽會買酒給她喝，所以伊主觀上認知甲女已經18歲以上，乙女則只看過她穿便服，且伊也不是乙女有發生關係的第1任男友，乙女交過很多男朋友，加上伊沒看過乙女證件，主觀上認為乙女也滿18歲云云。辯護人則替被告辯護稱：因為甲女、乙女均沒告知被告其等真實年齡，且甲女、乙女均係透過交友軟體與被告認識，因交友軟體上有強烈的成人性暗示，故限於成年人才有可能註冊使用，因此被告主觀上不會認為在交友軟體認識的甲女或乙女係未滿18歲之未成年人，尤其甲女當時若註冊時係填載17歲，使用已有半年以上，則真實年紀應已接近18歲，從一般的外觀體驗來看，17、18歲根本無法明顯區分，且甲女於偵查中有誣陷被告之供詞（稱強制性交），此部分經檢察官為不起訴處分，可知甲女證詞本來就存在誣陷風險，故在法院中大部分稱「忘記了」，此部分應為被告有利之認定；乙女部分證稱係穿著校服跟被告在超商碰面4次、家裡碰面1次，亦與被告實際經驗不同，反而乙女都是穿便服與被告碰面，僅有1次在超商，惟超商位處於學校後方，被告能否知悉乙女就讀之學校，亦非無疑，另乙女先前曾證稱110年1月21日發生性行為係違反其意願，果若如此，豈有乙女事後於110年3月6日尚跟被告聯絡，可見證人乙女於警詢及偵查中之證述均有誣陷被告之情，均不足採信，故應為被告無罪之諭知等語。
二、經查：㈠被告透過「乾杯」交友軟體認識甲女、乙女，於如事實欄㈠
至㈡、㈠至㈡所示時、地，各與甲女、乙女為性交行為，並持其所有扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝其與甲女、乙女各如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為之過程（即如附表一編號1②至④所示）等情，此為被告所不爭執，核與證人甲女、乙女於警詢、偵查及本院審理時所證述關於彼此間有合意發生性交行為並遭被告持用扣案如附表一編號1①所示行動電話攝錄之情節大致相符（甲女見警卷第38至42、51至54頁，偵卷第80至83頁，乙女見警卷第59至65、67至68、83至85頁），且有證人甲女指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與甲女LINE對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑生字第1100028494號鑑定書、兒童少年保護通報表、證人乙女手繪示意圖、兒少性剝削事件報告單、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、證人甲女、乙女高雄市政府警察局新興分局偵查隊受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、代號與真實姓名對照表、被告手機內影片翻拍照片及錄影檔案光碟、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、高雄市立大同醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷採證光碟、性侵害案件被害人調查表㈠至㈡、性侵害案件嫌疑人調查表㈠至㈡、本院110年度搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市警察局苓雅分局110年3月30日偵查報告、查訪紀錄表及檢察事務官勘驗報告等在卷可稽（甲女部分見警卷43至49、53至63、69至72、91至93頁，乙女部分見警卷71、73、75至79、95至97頁、他卷第5至7、41頁、偵卷第73、101至105頁），是被告就如事實欄㈠至㈡、㈠至㈡所示各與證人甲女、乙女合意為性交行為，並就如事實欄㈠至㈡、㈠至㈡所示性交行為過程予以攝錄之客觀事實，堪以認定，合先敘明。㈡被告及其辯護人固以上情置辯，惟本院基於下述理由，認定
被告明知甲女、乙女之實際年紀，均屬未成年人，仍執意於如事實欄㈠至㈡、㈠至㈡所示時、地與其等合意發生性交行為，並攝錄其與甲女、乙女各如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為過程（即如附表一編號1②至④所示），分述如下：
⒈被告明知甲女為未滿18歲，屬於未成年人部分：
⑴被告與甲女透過交友軟體「乾杯」認識，甲女在與被告聊天
時，業已告知目前年紀及就學狀況，此據證人甲女於警詢時證稱：目前就學中，與媽媽同居，於110年2月12日在手機軟體「乾杯」（證人誤稱為酒杯）認識暱稱為「不小的風」的男性網友（即被告，下稱被告），聊天中有相約在五福與復興路口的統一超商見面，約下午4時許被告邀約伊去他家，開始對伊脫衣服並親吻伊嘴巴，被告就把他的衣服脫掉，雙方發生第1次性關係，之後因為害怕媽媽發現伊與被告有發生性關係，所以於110年2月28日至3月2日都住在被告家，被告也知道伊是未成年，伊有跟被告說過，後來因為伊有跟被告說要上課，所以110年3月2日得返回家中，被告當時也跟伊說要不要回家，沒有限制伊的行動，所以將伊帶到他家，之後於110年3月2日下午4時20分許，因媽媽報警，經警察在高雄市○○區○○○路000號5樓之2尋獲等語（見警卷第38至42頁）；嗣於偵查中證稱：110年2月12日有與被告為性交行為，110年2月13日早上9時30分許再過去被告住家，並幫被告口交，也有同意被告拿手機拍攝伊與被告性交、口交過程等語；於本院審理時證稱：伊在網路上透過「乾杯」交友軟體與被告認識，在乾杯交友軟體上要留下自己的年齡、星座等資料，被告也看得到伊填載的資料，110年2月12日第1次見到被告時，沒有刻意讓自己打扮得很成熟（不會看起來像已經出社會的上班女性），也沒特別化妝，且在與被告聊天過程中，被告知道伊是學生身分，110年2月12日當天穿著是白色T-shirt，搭配長褲跟布鞋，另外伊有在新東陽工作，是建教生輪調的工作，另外伊在警察局所做的筆錄因與案發時間較近，記憶是比較清楚的等語（見本院卷第101至105、108至112頁），由此可知證人甲女透過交友軟體與被告認識，透過彼此聊天相識，並已告知其年紀、在學學生（在新東陽實習）等身分資料，使得被告業已知悉證人 甲女斯 時（110年2月12日、13日）係16歲（搭配被告自陳知悉甲女年紀為16歲，詳下述）、尚在就學之學生，且證人甲女於警詢時尚稱因為尚未成年，擔心被母親發現有與被告發生性關係等語，以及於本院審理時尚證稱：兩人碰面時，證人甲女未有任何刻意成熟之打扮（如化妝或穿著較為成熟之衣物及高跟鞋）等語，而使得被告有誤認之可能，足認證人甲女上開證述合乎情理，復與被告下列所述相符，應予採信。⑵再者，觀諸被告於警詢時供稱：伊與甲女是在交友軟體「乾
杯」認識，甲女在交友軟體簡介裡記載「年紀16歲、感情單身、職業學生」，甲女當時應該是就讀高職二年級，在外縣市實習，也有在新東陽工作，110年1月中左右第1次見面，然後他就去實習，實習完才回到高雄，110年2月12日是甲女剛實習完，來伊家有發生性行為，而從甲女外表看起來大約
17、18歲，另外甲女於警詢時曾稱「110年3月2日未返家原因是因為暱稱「不小的風」叫我直接住在他家，當下他這樣跟我說，我就有感到害怕，怕我回不了家裡…」等詞不屬實，伊當時是有叫甲女回家，因為甲女說要去買制服，伊叫甲女回家先去買，甲女說不要，伊就叫甲女先打電話跟她媽媽講，看甲女媽媽的意願，那時候伊已經去上班了，後續伊就不知道，伊記得3月2日中午左右，甲女還有點外賣，還有讓甲女開門出去拿回來吃等語（見警卷第5至10、15至20頁）；於偵查中供稱：因為交友軟體要16歲才能註冊，甲女寫16歲，伊問甲女年紀時，甲女也說她16歲，110年2月12日、2月13日分別有與甲女發生性交行為及口交行為，也有拍攝影片等語（見偵卷第11至13頁），對照證人甲女上開證述，益見被告上開供述與證人甲女所述均相符，尤其關於證人甲女之年紀、求學情況包含就讀高職二年級、在新東陽實習等個人資料，倘非證人甲女親口向被告告知，抑或被告看見甲女在交友軟體之簡介，被告豈能獲悉如此清楚，是從被告供稱與甲女證述如此一致之情況下，堪認被告明確知悉甲女為16歲就讀高職之學生，屬於未成年人，仍執意與甲女發生性關係並拍攝影片乙情，應堪認定。
⒉被告明知乙女滿14歲以上未滿16歲，屬未成年人部分：
⑴被告與乙女透過交友軟體「乾杯」認識，乙女在與被告聊天
時，業已告知目前年紀及就學狀況，此據證人乙女於警詢時證稱：伊與被告係透過交友軟體乾杯認識，伊與被告也有使用臉書相約見面，與被告總共見面5次，見面地點分別在超商跟住家，伊跟被告見面是穿國中運動服，碰面時也有告知被告當時滿14歲，大約110年1月21日在伊住家，被告跟著伊到伊家，一進到伊、妹妹、媽媽睡覺的3樓房間，就把伊推倒在地板，被告並脫掉他的褲子，再脫掉伊的褲子，接著用他的生殖器進入伊的陰道，後來被告原本要離開，雙方都已經穿好衣服，但被告又不想回家，才把伊推到住處3樓書房，要伊幫他口交等語（見警卷60至62、68頁）；於偵查中證稱：伊於109年9、10月間透過交友軟體乾杯認識被告，總共見過5次面，第1次見面是109年9月中某日，第4次就是於110年1月21日，那次有發生性行為，先性交再口交，性交在伊的房間，口交是在書房，被告也有送伊手機，第5次則是因為被母親發現伊持有被告送的手機，因此伊有與被告見面，並返還手機予被告，而伊當時只有14歲，在見面時會當面跟被告說，先前見面（指前3次）都會穿著學校制服，被告也知道伊是念那一所國中等語（見偵卷83至85頁）；嗣於本院審理時證稱：伊與被告是在交友軟體認識的，在交友軟體上要註冊，必須填入年齡的欄位，當時是填16歲，但在伊名字後有括號寫（14y），y等於year的意思，一般人有使用交友軟體都會知道這是代表年紀，不過交友軟體乾杯在伊填載後不會要求伊用什麼方式來證明伊的實際歲數，伊常常跟被告聊天，有用臉書跟交友軟體，臉書上的頭貼伊也是放伊穿著校服的半身照片，後來跟被告見面時也有跟被告說伊當時年紀是14歲，而且被告知道伊讀國中跟年齡，因為被告第1次跑到學校附近的超商來找伊，伊就有跟被告提伊讀哪個國中，在超商碰面的次數約有4次，都是從學校離開後穿著校服就直接跟被告見面，不會刻意打扮使自己看起來很成熟，而伊於110年1月21日該次剛好學校提早放學，伊在家裡穿著睡衣（印有HELLOKITTY圖案）跟被告碰面，這次有發生性行為，另外110年3月6日會跟被告聯絡，是因為當時還有在玩乾杯，有看到被告，伊就跟被告說「你不怕真的被告喔」，然後被告說「妳不會幫我喔」，伊接著說「我如果在這樣」、「我會被趕出去」，被告又回「好吧，那撐到高中」，當時會問被告「你不怕真的被告喔」，是因為伊知道如果這件事情被發現的話，伊媽媽會很生氣，覺得伊的年齡還不到可以發生性行為，被告又回說「那撐到高中」係指被告已經有給伊手機，叫伊不要被發現，撐到高中就好，而且被告在被伊媽媽發現後，也沒有向伊再確認過伊的年齡等語（見本院卷第114至121、124至130頁），可見證人乙女與被告係透過交友軟體乾杯認識，接著雙方會使用臉書通訊軟體聯絡見面事宜，見面亦非僅止一次，且乙女於前3次（即109年9月中旬至110年1月21日前）穿著學校制服與被告見面時，勢必會聊聊彼此年紀、身分（就讀哪個學校等）、家庭狀況。又佐以被告必定知悉乙女就讀之學校位置，因而貪圖方便與乙女見面，始相約在學校附近之超商碰面，是乙女證稱與被告在110年1月21日前見面時，有提及自己年紀為滿14歲之學生身分，被告在110年1月21日前已明確知悉乙女年紀等語，應屬可採。
⑵其次，依乙女與被告使用臉書通訊軟體之對話紀錄所示（見彌封卷第60至63頁）：
111年3月6日乙女：解封被告：我的天乙女：好久不見被告：阿那時候到底怎麼被發現的乙女：我妹被告：二妹?乙女：嗯啊…被告：手機後來怎麼了乙女：我最近蠻忙的不見了被告：喔喔～啊你還要新的?乙女：你還要買?被告：要存一下，應該可以乙女：傻眼被告：妳覺得呢?不要嗎?乙女：你不怕真的被告喔被告：妳不會幫我喔乙女：我如果在這樣，我會被趕出去被告：就說啥都沒有做，不就好了乙女：她已經下最後通牒，是去我爸那被告：…乙女：嗯啊被告：好吧。那撐到高中？乙女：應該可以…被告：去哪了乙女：臺南被告：啊學校怎麼辦？乙女：我會回去啊…111年3月10日乙女：我在寫功課被告：我去，還無聊咧…111年3月12日乙女：傳送數學題目之圖片訊息被告：火鍋肉片售價＝264：3，264除3乙女：謝謝…足見被告與乙女於110年1月21日見面前，已知悉乙女年紀為滿14歲之學生，並明白110年1月21日該日，不該與未滿16歲之乙女發生性行為，以致乙女向被告抱怨母親嚴厲之管教方式時，被告方提及「好吧。那撐到高中？」，抑或乙女稱將前往臺南，被告竟詢問「啊學校怎麼辦？」，或幫乙女解答數學作業「火鍋肉片售價＝264：3，264除3」。甚者，當乙女告知被告雙方不應該發生性行為時（你不怕真的被告喔），被告竟以「妳不會幫我喔、就說啥都沒有做不就好了」等語回覆，更見被告明知乙女係滿14歲以上未滿16歲之國中學生，本不可與乙女發生性行為，仍執意為之，事後再要求乙女改口否認，被告心虛之情可見一斑。
⑶再者，徵諸乙女之母親AV000-A110179（下稱乙母）因發現被
告與乙女有往來，且乙女尚持有被告送之手機等節，遂使用乙女之臉書通訊軟體警告被告，對話內容如下（見彌封卷第59頁）：
110年2月2日乙母：我是她媽媽，你如果要繼續跟我女兒聯繫，你不知道
她國中生而已嗎？我可能會去請警察處理，還有你的手機麻煩請拿回去，明天下午或今天晚上來拿，我會拿給你，如果不來我就拿去警察局放。
110年2月9日被告：不好意思，給你添麻煩，前幾天在忙打工…所以你什
麼時候方便，還是給你處置就好…可知被告對於乙母指責其明知乙女為國中生，仍與乙女有往
來並送手機予乙女乙情，竟不如同其於本院審理時之辯駁，僅係表達歉意與說明未及時回覆訊息之原因，堪認被告對於乙女上開指責（尤其你不知道她國中生而已嗎？），係採取承認、低姿態之道歉方式回應，益徵被告於110年1月21日前已清楚知悉乙女為滿14歲以上未滿16歲之國中學生。㈢至被告及其辯護人雖以前詞置辯，然證人甲女、乙女均有明
確告知被告其等年紀分別為16歲、14歲，均屬未成年人，被告明知上情，仍執意各與證人甲女、乙女發生性行為，並使用扣案如附表一編號1①所示行動電話拍攝如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為過程（即如附表一編號1②至④所示），前均經證人甲女、乙女證述在卷，復為被告於偵查時知悉證人甲女之年紀為16歲等語在卷（見偵卷第13頁），就證人乙女部分則有相關對話紀錄可憑，被告事後片面否認知悉證人甲女、乙女年紀部分，應不可採。另被告之辯護人尚稱：交友軟體「乾杯」應有成人性暗示的題材，僅限於成年人才能註冊，因此被告主觀上不會認知使用交友軟體「乾杯」之人為未成年人，且從操作交友軟體「乾杯」過程觀之，註冊若寫16歲，是無法註冊等語，並提出填寫16歲不准註冊之翻拍照片為證，惟該交友軟體註冊年齡資料之欄位，係單憑註冊人自主填寫，未設有任何審核機制，此經證人甲女、乙女均證述：交友軟體在伊填載符合註冊軟體要求的年齡後，不會要求伊用任何方式證明伊填載的年齡與實際年齡相符等語（甲、乙女各見本院卷第113、116頁），而被告亦透過該交友軟體與證人甲女、乙女接觸相識，深知交友軟體未確實審核註冊者之實際年齡，且經證人甲女、乙女均已明白告知其等年齡之情況下，仍執意為如事實欄㈠至㈡、㈠至㈡所示行為，被告及其辯護人猶稱證人甲女部分交友軟體因有強烈成人性暗示，限定成年人才能註冊，且證人甲女有說過她會跟媽媽一起喝酒，證人乙女也會喝酒，且先前也有性經驗，因此使得被告主觀上均無法知悉證人甲女、乙女各為14、16歲之年紀，應為被告無罪之諭知等語，即屬無據。況從本院透過蘋果系統、 安卓 系統之行動電話連結網路，下載交友軟體「乾杯」之頁面顯示（見本院卷第221至223頁），確實如證人乙女所述：蘋果系統行動電話使用交友軟體「乾杯」之年齡限制為17歲，安卓系統行動電話使用該軟體之年齡限制則為16歲等語（見本院卷第128頁），更見被告於警詢、偵查所述其係使用扣案如附表一編號1①所示行動電話（安卓系統）連結交友軟體「乾杯」認識證人甲女、乙女時，證人甲女、乙女在交友軟體上均記載16歲等語實在。此外，縱依照證人甲女、乙女在交友軟體上之記載均16歲，亦皆足以認定證人甲女、乙女均屬未成年人，本不應拍攝與證人甲女、乙女為性交行為之數位影片，何況證人乙女尚還向被告請教其就讀國中的功課，更是明顯知悉證人乙女係屬未滿16歲之人，甚至被告於110年2月2日經乙女母親透過通訊軟體告知乙女尚就讀國中之情事，被告並未表示錯愕，事後亦未再跟證人乙女確認其年紀，不也表示被告明知證人乙女斯時年紀為未滿16歲，是被告及其辯護人上開所辯，皆不足採。另被告之辯護人尚稱證人甲女、乙女於警詢或偵查中均有證稱被告對其等為強制性交等語，惟此部分均經檢察官查明不另為不起訴處分，然除被告係違反其等意願而與其等為性交之證述外，其餘關於性交及拍攝部分均經被告於警詢及偵查坦認在卷，可見證人甲女、乙女證述此部分，應屬可採。況證人甲女雖於警詢證稱被告係違反其意願而與之性交，嗣於偵查中業已改口證稱雙方合意發生性行為，先前警詢所述係囿於母親斯時在場內心存有壓力所致等語，而證人乙女部分，觀諸被告拍攝兩人性交過程之數位影片內容，未見證人乙女有任何明顯拒絕或反抗動作，均經檢察官敘明在卷，自難以證人甲女、乙女此部分（強制性交）證述不實，遽為排除證人甲女、乙女其餘證述，故被告及其辯護人上開所辯，均難採認。
㈣另證人乙女之告訴代理人 周崇賢 律師固謂就事實欄㈡所示部
分，係被告恐嚇證人乙女，脅迫證人乙女對其為口交並拍攝數位影片，其中恐嚇強迫口交部分構刑法第221第1項強制性交罪等語，惟此部分並非違反證人乙女之意願，業經本院說明如上，且檢察官於起訴書證據並所犯法條欄不另為不起訴部分，亦已敘明為何不採認證人乙女此部分證述，告訴代理人猶以證人乙女於本院審理時仍稱：伊那時很慌，不知道被告當時有拍影片，在性交時也有推被告跟他說不要發生性行為，但被告說如果伊不配合的話就要強姦伊的兩個妹妹，被告是這樣子脅迫伊，被告係對證人乙女為強制性交等語，核屬無據。況證人乙女事後仍於110年3月6日主動與被告正常聊天，觀之兩人聊天內容未提及被告違反證人乙女意願而為強制性交一事，反而係彼此聊天關心近況，亦難證明證人乙女斯時係受被告脅迫而為之，告訴代理人上開所述，實難採認，附此敘明。㈤綜上所述，被告及其辯護人所辯均不可採，本案事證明確，應依法論科。
三、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業
已修正，修正前係規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」嗣於112年2月15日則修正為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」，並自112年2月17日生效施行，觀諸此次同條例第36條第1項之修正，係配合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；併考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條第1項再增訂是類「語音」；再依刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」顯見同條例第36條第1項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，處罰行為客體範圍除原規定「拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及增訂行為客體之種類即「語音」部分，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定均未較有利於被告，本案即應適用被告行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第36條第1項之規定論處。
四、論罪科刑㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電
話或電子數位機器對他人所拍攝之性交、猥褻影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，若無證據證明該等數位訊號業經沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。本件被告以扣案如附表編號1①所示行動電話拍攝其各與甲女、乙女為性交行為之數位影片（即如附表一編號1②至④所示），因無證據證明業經沖洗或壓製成為實體之物品，均應屬於電子訊號。
㈡本件告訴人甲女、乙女分別為93年10月生、95年7月生，甲女
就事實欄㈠至㈡所示案發時，係未滿18歲之少年，乙女就事實欄㈠至㈡所示案發時，係滿14歲以上未滿16歲之少年，有其等代號與真實姓名對照表在卷可參（見偵卷彌封卷），是被告以扣案如附表編號1①所示行動電話拍攝其與甲女、乙女各如事實欄㈠至㈡、㈡所示發生性關係之行為（即如附表一編號1②至④所示），構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
㈢是以，核被告就事實欄㈠至㈡所為，均係修正前犯兒童及少年
性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪；就事實欄㈠所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實欄㈡所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。被告對甲女為如事實欄㈠所示性交行為過程中（即如附表一編號1②所示），陸續將其性交過程拍攝成3部數位影片之舉動，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，自應論以接續犯而以1罪論。又被告對乙女為如事實欄㈡所示性交行為之過程中，同時拍攝其與乙女性交行為之影片（即如附表一編號1④所示），其犯罪時間密接、地點相同，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
㈣被告所犯上開4罪（即修正前兒童及少年性剝削防制條例第3
6條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪共3罪、刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪），犯意各別、時間可分，應予分論併罰。另修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定及刑法第227條第3項規定，均屬對被害人為兒童或少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無從依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。㈤爰審酌被告明知甲女未滿18歲、乙女則未滿16歲，年紀尚輕
，思慮均未臻成熟，竟為滿足其個人私慾，分別拍攝其與甲女、乙女各為如事實欄㈠至㈡、㈡所示性交行為之數位影片，並與乙女為如事實欄㈠所示性交行為，對其等身心健康及人格發展產生不良影響，所生危害非微，應予非難；兼衡被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚屬良好；併考量被告迄今仍未與甲女、乙女及其法定代理人達成和解、被告於本案犯罪之動機、目的、手段、情節，以及被告自陳大學肄業之智識程度、從事服務業、月收入約新臺幣27,000元、每月尚須負擔家裡支出約1萬多元、現與母親同住、經濟狀況普通等語（見本院卷第242頁），乙女之告訴代理人陳稱：請求從重量刑等語（見本院卷第245頁）；乙女之祖母表示：乙女事後有去就醫，還會自殘她自己的手腕，且都睡不好等語（見本院卷第131頁），是就被告所犯如事實欄㈠至㈣所示之罪，各量處如附表二編號1至4「罪刑」欄所示之刑，並審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型分別為與未滿16歲之女子為性交罪及違反修正前兒童及少年性剝削防制條例之罪質，暨刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收㈠按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」。其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法」。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。
㈡又被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項原規
定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為與否，沒收之」，業已於112年2月15日修正為同條例第6項「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；第7項「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」並自112年2月17日生效施行。
㈢關於扣案如附表一編號1①所示之物，係被告所有用以拍攝其
與甲女、乙女為性交行為之用，業經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第35頁），核屬供被告拍攝其與甲女、乙女為性交行為過程之工具，是就附表編號1①所示之物，依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，隨同被告所犯如事實欄㈠至㈡、㈡所示之罪，宣告沒收。
㈣至扣案如附表一編號1②至④所示電子訊號，雖據被告供稱儲存
於扣案如附表一編號①所示行動電話內等語（見本院卷第35頁），惟衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在行動電話記憶體與雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，就扣案如附表一編號1②、③、④所示電子訊號，仍應有沒收之必要，爰依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，各隨同於被告所犯如事實欄㈠、㈡、㈡所示之罪，宣告沒收。另卷附上開性交行為數位檔案之列印資料，僅係為本案之偵審程序，列印輸出供作附卷留存之證據使用，非屬依法應予沒收之物，當無庸宣告沒收。此外，關於扣案如附表一編號2所示筆記型電腦，因卷內並無證據證明與本案有關，復經被告供稱扣案數位影片亦未儲存在筆記型電腦裡等語（見本院卷第35至36頁），核與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉淑慧、乙○○到庭執行職務。
中華民國112年3月3日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月3日
書記官劉冠宏附表一編號扣案物備註1①HTC型門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）見警卷第75至79頁、偵卷第101至105頁②儲存於扣案如附表一編號1①所示行動電話內之性交行為電子訊號，即丙○○接續以其陰莖插入甲女陰道內之性交數位影片：110年2月12日，3部。③儲存於扣案如附表一編號1①所示行動電話內之性交行為電子訊號，即丙○○以其陰莖插入甲女口腔之性交數位影片：110年2月13日，1部。④儲存於扣案如附表一編號1①所示行動電話內之性交行為電子訊號，即丙○○以其陰莖插入乙女口腔之性交數位影片：110年1月21日，1部。2ACER筆記型電腦（含電源線）1臺見警卷第75至79頁附表二編號罪刑對應之犯罪事實1丙○○犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一編號1①、②所示之物均沒收。事實欄㈠即起訴書犯罪事實㈠所示2丙○○犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一編號1①、③所示之物均沒收。事實欄㈡即起訴書犯罪事實㈡所示3丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑柒月。事實欄㈠即起訴書犯罪事實㈠4丙○○犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1①、④所示之物均沒收。事實欄㈡即起訴書犯罪事實㈡附錄本案法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
沒收引用之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。