裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1085號民事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第1085號原告日華資產 管理 股份 有限公司法定代理人 周衛民 訴訟代理人 黃亭婷
張維真 被告 陳近武 (國外公示送達)
陳連造 邱麗娟 蕭秀青 上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳近武、陳連造、邱麗娟、蕭秀青應連帶給付原告新臺幣捌拾 陸萬玖仟 陸佰玖拾壹元，及自民國九十四年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之九點二二五計算之利息，並自民國九十四年三月三十日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
其餘原告之訴駁回。
訴訟費用由被告陳近武、陳連造、邱麗娟、蕭秀青連帶負擔百分之五十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，原告以陳近武、陳連造、邱麗娟、蕭秀青、 陳美育 為被告提起本件訴訟，嗣於民國102年3月5日具狀表示本件債權對陳美育已有核發支付命令確定在案，聲請撤回對陳美育之起訴，有民事聲請狀為憑，斯時陳美育尚未為本案之言詞辯論，其撤回訴之一部自已合法生效，無庸得陳美育之同意，合先敘明。
二、本件被告陳近武、陳連造、邱麗娟、蕭秀青經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠緣借款人即訴外人瑞星織造廠股份有限公司前邀同訴外人陳
賴昭治、被告陳近武、陳連造、邱麗娟、蕭秀青、訴外人陳美育等6人為連帶保證人，向訴外人即原債權人第一商業銀行股份有限公司借款，其中於87年5月20日簽立借據，借款新臺幣（下同）1,500,000元。茲就該筆借款之其他借貸條件略述如下：
⒈借款期間自87年5月20日至88年5月20日止。
⒉利息以年息9.455％按月計付，並同意其利率於調整新臺幣
放款基本利率時，自當日起，按調整後之新臺幣放款基本利率加年息1.355％調整計付。
⒊遲延還本或遲延付息時，須按借款餘額，自遲延日起，逾期
在6個月以內者按約定利率10％；逾期超過6個月部分按約定利率20％加計違約金。
㈡訴外人即原債權人第一商業銀行股份有限公司已於91年11月
11日，依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，就尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓予訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司，此有「債權讓與聲明書」及登報公告可證。嗣訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司復於96年1月17日就本案尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓予原告，此亦有「債權讓與證明書」可證。是本案之債權業已依民法第294條之規定合法移轉，所有債權下之「利益、風險」及「權利、義務」均已轉讓予原告，亦即原告係剩餘債務目前唯一之合法債權人。
㈢訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司於
本院92年度執字第7337號強制執行事件中拍賣抵押物，並於94年3月29日受償19,942,668元，尚餘本金11,590,086元及已計算未受償之違約金2,184,771元，並將該筆債權於96年1月17日轉讓予原告，期間並無還款紀錄，故原告受讓之全部債權，與本院92年度執字第7337號分配表中所登載之金額相同。又查訴外人即借款人瑞星織造廠股份有限公司自94年3月30日起即未依約償還本息，迄今尚積欠本金計150萬元及利息、違約金，屢經催討，均未蒙清償。再連帶保證人即被告陳近武、邱麗娟、訴外人 陳賴招治 3人所簽立之保證書，係以7,000萬元為最高保證限額；被告蕭秀青所簽立之保證書，係以2,000萬元為最高保證限額；訴外人陳美育所簽立之保證書，係以7,000萬元為最高保證限額。至被告陳連造亦已於卷附150萬元借據中明示為連帶保證人。是依民法第272條、第739條及第748條之規定，連帶保證人即訴外人陳賴招治、及被告陳近武等4人必須就卷附之150萬元借據之借款債務負連帶清償責任。為此，原告爰依民法第474條第1項、民事訴訟法第392條第1項規定提起本件訴訟。原告並以起訴狀繕本及債權讓與證明書之送達予被告4人，代替民法第297條第1項債權讓與之通知。
㈣並聲明：⒈被告等應連帶給付原告150萬元，及自94年3月30
日起至清償日止按年息9.455％計付之利息；暨自94年3月30日起至清償日止，按上開利率20％計付之違約金。⒉訴訟費用由被告等連帶負擔。⒊請准原告提供現金為擔保宣告假執行。
二、被告陳近武、陳連造、邱麗娟、蕭秀青未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書面作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項、第740條、第748條分別定有明文。又按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年臺上字第1426號判例意旨參照）。而連帶債務之債權人，依同法第273條第1項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。再按「兩造及訴外人陳ＯＯ既同為訴外人謝ＯＯ之連帶保證人，以保證債權人臺灣省合作金庫之叁拾萬元借款債權，則對於債權人言，保證人固與債務人連帶負履行債務之責任；於共同保證人間則依民法第748條規定連帶負保證責任，故連帶債務之規定，於保證人間當亦有其適用」（最高法院71年度臺上字第5054號判決要旨參照）。
㈡原告主張訴外人瑞星織造廠股份有限公司於87年5月20日向
訴外人即原債權人第一商業銀行股份有限公司借取150萬元，並由訴外人 陳賴昭治 、陳美育、被告陳近武、陳連造、邱麗娟、蕭秀青擔任借款之連帶保證人，利息按年息9.455％按月計付，並同意其利率於調整新臺幣放款基本利率時，自當日起，按調整後之新臺幣放款基本利率加年息1.355％調整計付，詎訴外人瑞星織造廠股份有限公司嗣後未依約清償，上開借款已屆清償期，嗣訴外人第一商業銀行股份有限公司於91年11月11日，將債權轉讓予訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司，訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司再向本院民事執行處聲請拍賣抵押物，由本院以92年度執字第7337號強制執行事件受理，其後訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司受有部分清償，並於96年1月17日將所餘債權轉讓予原告等情，業據其提出保證書、約定書、借據、債權讓與證明書、登報公告、債權讓與證明書、本院92年度執字第7337號分配表等件（見本院卷第11頁至第27頁）為證，並經本院調閱92年度執字第7337號強制執行全卷核閱屬實，堪信為真。
㈢按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：⒈債務已屆清償期者，儘先抵充。⒉債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。⒊獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第322條分別定有明文。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年臺上字第390號、71年臺上字第2523號判決意旨參照）。再由最高法院19年上字第989號判例：
「債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更」之意旨可知，該條所定利息與原本之抵充順序，得由當事人之合意而變更。本件依第一商業銀行股份有限公司與訴外人瑞星織造廠股份有限公司（負責人為被告陳近武）於75年9月1日簽訂之約定書，及與被告陳連造於74年1月15日簽訂之約定書，其上第5條前段均約定「擔保物如產生孳息，貴行得逕行收取並按各項費用、違約金、利息（包括遲延利息在內）及本金之順序，抵償立約人所負債務」、第12條均約定「有數筆債務而經立約人清償，或由貴行以立約人存於貴行總分行處之各種存款、其他一切債權款項或財物，撥充抵償時，其抵償債務之順序方法，任由貴行決定之」（見本院卷第14頁至第15頁、第22頁至第23頁）；依第一商業銀行股份有限公司與被告邱麗娟、陳近武於78年2月4日簽訂之約定書，及與訴外人陳美育於80年9月2日簽訂之約定書，其上第7條均約定「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴行決定其抵充之方法及順序」（見本院卷第17頁、第18頁、第21頁）；依第一商業銀行股份有限公司與被告蕭秀青於85年8月26日簽訂之約定書第8條約定「立約人對貴行負擔數宗債務且債務性質相異，而清償人所提出之給付不足清償全部債務者，應依序抵充費用、違約金、利息、本金，但貴行得指定更有利於立約人之抵充順序及方法」（見本院卷第19頁至第20頁），可知訴外人第一商業銀行股份有限公司與訴外人瑞星織造廠股份有限公司、陳美育、被告陳連造、陳近武、邱麗娟、蕭秀青間，已合意訴外人瑞星織造廠股份有限公司對第一商業銀行股份有限公司負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足以清償全部債務，其抵充數筆債務之順序及違約金、利息及本金之順序，由債權人第一商業銀行股份有限公司決定。
㈣經本院調閱92年度執字第7337號強制執行全卷，發現訴外人
馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司於受讓訴外人第一商業銀行股份有限公司對訴外人瑞星織造廠股份有限公司之債權後，持先前第一商業銀行股份有限公司對訴外人瑞星織造廠股份有限公司聲請拍賣抵押物經本院核准之88年度拍字第319號裁定、88年度拍字第539號裁定，向本院民事執行處聲請拍賣抵押物，經本院民事執行處執行後分配執行金額時，所製作之分配表記載原告受讓債權之前手馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司，應受償之債權360萬元、340萬元、300萬元、250萬元、45萬元、54萬元、500萬元及本件債權150萬元共計8筆，執行之總債權額原本合計19,990,000元，利息11,542,754元及違約金2,184,771元（均計算至94年3月29日止，週年利率以9.225％計）合計33,717,525元，而該次執行之債權扣除該次拍賣不動產所分配之金額19,942,668元（未包括執行費及土地增值稅），不足額為13,774,857元。又查訴外人第一商業銀行股份有限公司之債權，於91年11月11日轉讓予訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司，訴外人馬來西亞富析資產管理股份有限公司臺灣分公司再向本院民事執行處聲請拍賣抵押物，由本院以92年度執字第7337號強制執行事件受理，其後訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司受有部分清償，並於96年1月17日將所餘債權轉讓予原告，是揆諸前揭規定及說明，訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司於本院以92年度執字第7337號強制執行事件受理聲請拍賣抵押物之際，自得就上開8筆債務之原本、利息及違約金，決定8筆債務之抵充順序及違約金、利息及本金之抵充順序。
㈤稽之訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公
司與原告訂立之96年1月17日債權讓與證明書，其上記載「所受讓執行名義資料：臺中地院95年促字第59595號支付命令暨確定證明書」等語，而經本院依職權向臺灣臺中地方法院調閱該院95年促字第59595號支付命令全卷後，發現該支付命令記載「一、債務人邱麗娟、陳美育應向債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司連帶清償㈠1,159,086元（即本金）及自94年3月30日起至清償日止，按年利率9.225％計算之利息，暨按上開利率20％計付違約金，㈡2,184,771元（即已核算未受償之利息違約金），並連帶賠償督促程序費用1,000元。二、債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司請求之原因事實，詳如附件聲請書所載。」（陳美育部分業已確定，邱麗娟部分因無法送達，尚未確定），對照訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司民事支付命令聲請狀所載，及參以上開強制執行分配表記載執行之8筆總債權額原本合計19,990,000元，利息11,542,754元及違約金2,184,771元（均計算至94年3月29日止，週年利率以9.225％計）合計33,727,525元，暨該次執行之債權扣除該次拍賣不動產所分配之金額19,942,668元，不足額為13,774,857元等情，可知訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司，於本院以92年度執字第7337號強制執行事件受理聲請拍賣抵押物之際，其主張上開債權8筆之本金、利息、違約金抵充順序，依序為利息、本金、違約金為甚明。又上開分配表記載所分配之金額19,942,668元，扣除利息11,542,754元後始抵充本金8,399,914元（計算式：19,942,668元－11,542,754元＝8,399,914元），故未清償之本金尚有11,590,086元（計算式：19,990,000元－8,399,914元＝11,590,086元）。再訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司於本院以92年度執字第7337號強制執行事件受理聲請拍賣抵押物之際，並未就上開債權8筆之本金抵充順序為表明，自應依民法第321條、第322條規定定之。
㈥依上開分配表所載，上開8筆債權均已屆清償期，且擔保品
均為同一抵押物，年利率均以9.225％計算，堪認債務人之清償期、擔保及獲益均屬相等，揆諸前揭規定，應各依債務之比例，抵充其一部。又本件原告請求返還之借款本金為150萬元，經按債務比例抵充後已清償本金630,309元（計算式：8,399,914元×150萬元/1,999萬元，小數點以下4捨5入），尚有本金869,691元未清償（計算式：150萬元－630,309元＝869,691元）。準此，堪認本件150萬元債務其中本金630,309元及算至94年3月29日以前之利息部分，均業已清償完畢，其餘本金及利息、違約金部分均尚未清償。
㈦查訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司
受讓訴外人第一商業銀行股份有限公司對訴外人瑞星織造廠股份有限公司之全部借款債權，訴外人馬來西亞富析資產管理股份有限公司臺灣分公司再將該債權轉讓予原告，而被告
4人均為該借款債權之連帶保證人，揆諸前揭法條規定及判決要旨，被告4人自應與主債務人負同一清償之責，且被告4人間應就系爭借款之原本、利息及違約金等債務負共同連帶保證人責任。是原告本於連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付869,691元，及自94年3月30日起至清償日止，按週年利率9.225％計算之利息，並自民國94年3月30日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金尚未清償，核屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌原告請求之數額，與其於本件敗訴金額之比例，命兩造訴訟費用負擔如主文第3項所示。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於原告勝訴部分，經核無不符，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、390條第2項，判決如主文。
中華民國102年3月29日
民事第一庭法官黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月1日
書記官翁美珠