最高法院102年度台上字第1372號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1372號刑事判決

裁判日期：民國102年04月03日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一三七二號上訴人 賴恩華 選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師 陳勁宇 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月二十日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第七二九三號，九十六年度偵字第八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴恩華部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴恩華部分科刑之判決，經比較貪污治罪條例及刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人共同犯對主管事務圖利罪刑，並為相關從刑及附負擔之緩刑宣告（緩刑四年）。固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人於民國九十二年間，係擔任00部工業局所屬工業區管理機構之00工業區服務中心（下稱00中心）主任， 洪慶堂 （經原審此次更審判處罪刑，因未經上訴，已經確定）則自九十二年三月一日起擔任該00中心服務組組長，而 林欽裕 （經原審前次更審判處罪刑確定）於九十一年一月一日起即擔任該00中心書記一職。渠等均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而就該00中心於九十二年六月二十五日發包，由「佳琦企業行（負責人 蘇堯秋 ）」承包施作之「00工業區行道樹斷根及步道整建工程」，明知承包商所種植之行道樹5120株，其中多為「黃金榕（共3620株）」，與合約所定應為「滿月榕」者有異，依政府採購法第七十二條第一項前段、第七十三條第一項分別規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、「工程、財物採購經驗收完畢後應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認」，故若得標廠商之施作有違反相關採購契約之約定時，應依上開規定要求廠商進行限期改善、拆除或重作等動作，不得逕予同意驗收而放行撥款。渠等三人竟違背上開法令共同基於圖利佳琦企業行及登載不實公文書之犯意聯絡，並與亦明知本件尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，卻貪圖便宜行事，但對樹種有異不知情之 簡秀桂 、 陳延美 （以上二人當時分別任職00中心會計與助理會計，均經判處罪刑確定），共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，接續由簡秀桂列印「初驗紀錄」表格，由洪慶堂填寫內容「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後，在初驗人員及簽章欄內簽名，由林欽裕、陳延美、簡秀桂簽名確認；再由簡秀桂列印「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」表格，均勾選「經依約會同驗收承包商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」欄，分別由上訴人、林欽裕、蘇堯秋、陳延美、洪慶堂、簡秀桂在「結算驗收證明書暨紀錄」之主驗人員、會驗人員、廠商代表、監驗人員、協驗人員、記錄欄簽名確認；又分別由上訴人、陳延美、洪慶堂、簡秀桂在「工程結算驗收證明書」之主驗人員、監驗人員、承辦單位主管及人員欄簽名確認，共同在職掌之上開公文書上登載本件工程已驗收合格之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性等情。亦即認上訴人與已判決確定之洪慶堂、林欽裕、簡秀桂、陳延美基於公文書登載不實之犯意聯絡，就上開工程之「初驗紀錄」、「結算驗收證明書暨紀錄」及「工程結算驗收證明書」公文書所為三不實登載犯行，係基於接續犯意所為。然原判決嗣於論罪理由欄內則謂上訴人與洪慶堂、林欽裕於「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」上登載不實之行為，係基於單一犯意，時地密接，侵害同一法益，應屬接續犯之一行為等語（見原判決第二十九頁），而 就渠 等在事實欄所指「初驗紀錄」上為不實登載之行為，是否亦屬其等基於單一接續犯意所為乙節，則未加論敘說明，致其理由論敘與事實認定不相一致，應有判決理由矛盾之違法。㈡原判決於理由內係以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且該款無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。並認計算該不法利益，承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，亦須扣除始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益。依得標廠商佳琦企業行得標價之單價分析表所載每株滿月榕價格記載為新台幣（下同）92元，但其係包含苗木費、苗木斷根費、土球挖掘費、種植費、搬運費、有機肥及其他費用，其中苗木費計價為67元，則其未補植滿月榕3620株之苗木費初步價額合計為242,540元（即67×3620＝242,540），惟應就其圖得不法利益而支出之相關成本及合法利潤與其他必要費用部分予以扣除，依其所提出投標之預算明細表所載，栽植滿月榕每株單價成本為50元，而其實際係栽植黃金榕，與 陳佳琦 所陳以每株50元購入之價格相符，該部分成本支出共計181,000元（即3620×50＝181,000），又依該明細表所載之利潤為50,000元，兩者合計共應扣除231,000元（即181,000＋50,000＝231,000）。因認上訴人實際圖利佳琦企業行之不法利益應為11,540元（即242,540－231,000＝11,540）（見原判決第二十五頁）。然依佳琦企業行九十二年六月製作本件採購案預算明細表所載，其中工作項目「廠商利潤管理費」金額為46,955元（見他字二三七號卷第三十九頁背面），此與原判決上開理由引用原審更審卷所附之預算明細表工作項目欄，就「廠商利潤管理費」載為50,000元（見原審更㈠卷一第二一五頁背面），二者顯有出入，其中工作項目「栽植滿月榕H60cmW20cm」欄，前者之單價為92元，與其單價分析表之金額相符，而後者之單價載為50元，則與單價分析表所載顯然不符，究其出入之原因及實際情形為何？原判決未加釐清，遽以原審更審卷附之預算明細表所載為不法利益之計算依據，不無與卷證不符之違誤。㈢一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上開所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。依原判決認定之事實，上訴人依政府採購法將「00工業區行道樹斷根及步道整建工程」發包由「佳琦企業行」承作，其招標程序固未有不法情形，然該佳琦企業行既未依招標合約履行，而以較低價之植栽「黃金榕」取代合約所定之「滿月榕」，以牟取其價差利益，上訴人與已判決確定之洪慶堂明知，亦未依政府採購法之相關規定驗收，而圖利該企業行，則該部分既非依約履行，事涉非法，要無「合理利潤」可言，即於計算上訴人所圖不法利益金額時，應不能將之扣除。原判決理由就上訴人本件所圖不法利益金額之計算，將佳琦企業行上開自行估算之合理利潤全數扣除，要難認為適法。㈣原判決事實認上訴人與洪慶堂於九十二年十月十七日收悉佳琦企業行函報扶育期滿請點收移交後，為掩飾佳琦企業行以較低價之「黃金榕」取代「滿月榕」之不實情形，乃承上公務員登載不實之概括犯意聯絡，先由上訴人批示「請洪組長派員點收」後，洪慶堂亦於同日在其職掌屬公文書之公文簽辦單上，登載「均符合規定」之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性等情。因認上訴人此部分亦應與洪慶堂共同成立刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪。然洪慶堂於偵查中供稱該九十二年十月十七日簽辦單之用意，係因工程扶育期滿點收，扶育期滿，伊有至現場查看所栽植木苗有否枯死及數量有無短少等語，此徵諸陳佳琦於偵查中亦證稱本件工程請款後，尚有保固期間三個月，就是預扣五萬多元，等保固期滿後，苗木存活率百分之百，才可以將保固金領回等語（見七二九三號偵卷第九十一、九十二頁），洪慶堂上開所供，似屬非虛。則渠在上開公文簽辦單上記載「均符合規定」之語，應係指該工程所植苗木於扶育期滿後，其存活率與數目均合於規定而言，似與所植樹種是否與契約相符無涉。如是，能否認所為該「均符合規定」之登載，係屬不實，即不無研酌餘地。原判決對此有利上訴人之卷證，未加詳酌，並說明不採之理由，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年四月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十七日
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