裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第1800號刑事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1800號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴健民選任辯護人廖志堯律師（法律扶助）被告 張志 中指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1423號，中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6590號、102年度毒偵字第868號，及移送併辦案號：同署102年度偵字第15218號），本院判決如下：
主文原判決關於 張志中 施用第一級毒品暨定應執行部分均撤銷。
張志中施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；扣案 海洛因 毒品壹小包（含包裝袋，驗餘淨重零點零柒伍柒公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
張志中第二項撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、張志中前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依該法院裁定送強制戒治，於民國97年1月18日因無繼續強制戒治之必要而釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。又於97年間，因多次施用毒品案件，先後經原審法院97年度訴字第2012、2098、3062、3454號判決分別判處有期徒刑11月、9月、11月、8月、10月、6月、11月、9月確定，嗣並經法院合併定應執行刑為有期徒刑4年10月確定，於97年9月12日入監執行，而於100年9月9日因縮短刑期假釋出監付保護管束，原執畢日期為102年5月19日，於102年2月5日撤銷假釋，應執行殘刑1年6月
5日，現執行中（不構成累犯）。詎張志中仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月11日7時許，在臺中市大雅區「雅環保齡球館」附近道路旁，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；其後又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
2年3月11日7時許，在臺中市大雅區「雅環保齡球館」內廁所，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤成煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、張志中明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣，為賺取海洛因之量差利益或每包海洛因新臺幣（下同）1、200元之價差利益，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有0000000000門號SIM卡填入其所有不詳廠牌行動電話（下稱0000000000號行動電話），做為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後為下列販賣海洛因之犯行：
㈠於102年2月7日10時44分許，張志中使用0000000000號行
動電話與 張墩盛 持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，張志中即於同日11時許，前往臺中市○○區○○路友人「康安」住處，以張墩盛所種植之價值新臺幣（下同）3000元之「七里香」植栽1棵作為對價，由張志中將價格為3000元之海洛因1小包販賣予張墩盛，惟張墩盛於收取海洛因1小包後，迄今尚未給付「七里香」1棵。
㈡於102年1月25日16時15分許，張志中使用0000000000號行
動電話與 王寅 持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，張志中即前往王寅位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居處附近籃球場，販賣價格為1000元之海洛因1包予王寅，並向王寅收取現金1000元。
㈢於102年2月7日16時7分許，張志中使用0000000000號行
動電話與王寅持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，張志中即前往王寅位於上址居處附近籃球場，販賣價值為1000元之海洛因1包予王寅，並向王寅收取現金1000元。
㈣於102年3月7日19時許，張志中前往王寅位於上址居處，
販賣價格為1000元之海洛因1包予王寅，並向王寅收取現金1000元。
㈤於102年2月7日22時44分、23時40分許，張志中使用0000
000000號行動電話與賴健民持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，張志中即在王寅位於上址居處附近籃球場，販賣價格為3500元之海洛因1包予賴健民，並向賴健民收取現金3500元。
三、賴健民曾於97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第1380號判處有期徒刑1年確定，於98年6月15日入監執行；又於97年間因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1782號判處有期刑6月（共2罪）、4月、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年6月確定；另於97年間因竊盜案件，經本院以97年度上易字第2087號判處有期徒刑1年2月確定；復於97年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第63
5號判處有期徒刑6月確定，上開3案之罪刑嗣經定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，經與上開1年有期徒刑接續執行後，於101年7月26日假釋出監，並於101年12月25日保護管束期滿，其假釋未經撤銷視為執行完畢。詎賴健民明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣，為賺取海洛因量差，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有0000000000門號SIM卡填入其所有扣案銀色行動電話內（下稱0000000000號行動電話）做為販賣海洛因毒品之聯絡工具，先後為下列販賣海洛因之犯行；其中編號㈨、㈩犯行並與 尤俊 銘（綽號「 阿炮 」）基於意圖營利之犯意聯絡，而共同販賣海洛因予 劉雲森 ：
㈠於102年2月12日10時55分許，賴健民使用0000000000號行
動電話與 劉銘傳 持用之0000000000號電話（起訴書誤繕為門號0000000000號行動電話）聯絡買賣海洛因事宜後，賴健民即前往劉銘傳位於苗栗縣卓蘭鎮○○里○○00號住處附近巷口，販賣價格為500元之海洛因1包予劉銘傳，並向劉銘傳收取現金500元。
㈡於102年2月9日12時47分、13時3分許，賴健民使用0000
000000號行動電話與陳 恩潔 持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，賴健民即前往苗栗縣卓蘭鎮內灣里「明德商店」附近，販賣價格為1000元之海洛因1包予 陳恩潔 ，並向陳恩潔收取現金1000元。
㈢於102年2月11日17時6分、17時16分許，賴健民使用0000
000000號行動電話與陳恩潔持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，賴健民即前往臺中市東勢區○○○區○○○路口附近，販賣價格為1000元之海洛因1包予陳恩潔，並向陳恩潔收取現金1000元。
㈣於102年2月16日8時28分、9時41分許，賴健民使用0000
000000號行動電話與陳恩潔使用之門號0000000000、0000000000號電話聯絡買賣海洛因事宜後，賴健民即前往苗栗縣卓蘭鎮內灣里「明德商店」附近，販賣價格為1000元之海洛因
1包予陳恩潔，並向陳恩潔收取現金1000元。惟完成交易後，陳恩潔隨即發現賴健民所交付之物為葡萄糖，旋以電話告知賴健民，而賴健民乃於隔約3、4天後，前往上開「明德商店」附近，交付1小包海洛因予陳恩潔。
㈤於102年2月7日22時49分許，賴健民使用0000000000號行
動電話與 詹育晟 使用之0000000000號電話聯絡買賣海洛因事宜，賴健民即先於上開事實欄二、㈤所示時、地向張志中購入價格為3500元之海洛因1包，其後即在臺中市○○區○○路附近，販賣價格為500元之海洛因（已放置於注射針筒內）予詹育晟，並向詹育晟收取現金500元。
㈥於102年2月9日12時12分許，賴健民使用0000000000號行
動電話與詹育晟使用之0000000000號電話聯絡買賣海洛因事宜後，賴健民即在其位於苗栗縣卓蘭鎮○○里○○00○0號住處附近，販賣價格為1000元之海洛因1包予詹育晟，並向詹育晟收取現金1000元。
㈦於102年2月11日12時52分許，賴健民使用0000000000號行
動電話與詹育晟使用之0000000000號電話聯絡買賣海洛因事宜後，賴健民即前往詹育晟位於苗栗縣○○鎮○○里○○街○○號住處附近土地公廟，販賣價格為1000元之海洛因1包予詹育晟，並向詹育晟收取現金1000元。
㈧於102年2月12日3時49分許，賴健民使用0000000000號行
動電話與詹育晟持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，賴健民即前往詹育晟位於苗栗縣○○鎮○○里○○街○○號住處前，販賣價格為1000元之海洛因1包予詹育晟，並向詹育晟收取現金1000元。
㈨賴健民與 尤俊銘 共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因
之犯意聯絡，於102年1月5日20時25分、20時38分許，由尤俊銘（另案由原審法院審理）以門號0000000000號行動電話與劉雲森持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，尤俊銘即推由賴健民前往臺中市豐原區 翁仔社 區萬年宮前，販賣海洛因1包予劉雲森，而因劉雲森所帶現金有短少，賴健民即以其0000000000號行動電話與尤俊銘上開行動電話聯絡，經尤俊銘確認價格為3800元後，再向劉雲森收取現金3800元，之後再轉交給尤俊銘。
㈩賴健民與尤俊銘共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因
之犯意聯絡，於102年1月10日16時9分、16時32分許，由尤俊銘以門號0000000000號行動電話與劉雲森持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，尤俊銘即推由賴健民前往臺中市豐原區翁仔社區萬年宮前，販賣海洛因1包予劉雲森，而因劉雲森所帶現金有短少，賴健民即以其0000000000號行動電話與尤俊銘上開行動電話聯絡，經尤俊銘確認價格為3500元後，再向劉雲森收取現金3500元，之後再轉交給尤俊銘。
四、嗣經警接獲線報後，聲請對於上開門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察；並於102年3月11日6時12分許，為警持搜索票前往賴健民位於苗栗縣卓蘭鎮○○里○○00○0號住處執行搜索，扣得賴健民所有供施用海洛因所用之注射針筒2支、及供販賣海洛因毒品聯絡使用之0000000000號行動電話1支；復於102年3月11日7時30分許，在臺中市○○區○○路0段0號前查獲張志中，並扣得張志中所有其施用剩餘之海洛因1小包（毛重0.25公克，驗前淨重0.0766公克，驗餘淨重0.0757公克）、與本案無關之門號0000000000號NOKIA黑色行動電話1支，因而查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力方面㈠按現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公
訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第
2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷（最高法院94年度台上字第7132號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人張墩盛、劉銘傳、陳恩潔、詹育晟、王寅、劉雲森於偵查中經檢察官詢問時；及被告賴健民於偵查中以證人地位經檢察官詢問時（偵卷貳第135至137頁），均經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，是上開證人於檢察官偵訊時之具結證述，均應有證據能力。
㈡另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音
帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。查本案警方就被告張志中所使用門號0000000000號、被告賴健民使用之0000000000號、共犯尤俊銘使用之0000000000號（名義人為 潘勇駿 ）之行動電話所實施之通訊監察，係經原審法院法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有原審法院10
2年聲監字第128號、101年聲監字第379號通訊監察書影本（見原審卷第62至64頁）、101年度聲監字第2190號通訊監察書影本（見原審卷第210至211頁）在卷可稽，復經原審法院調閱101年度聲監字第2190號通訊監察案卷查明無訛。
上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，有通訊監察譯文在卷可憑，且經於審判期日提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，已踐行合法之調查程序，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文自有證據能力。
㈢復按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，證人張墩盛、劉銘傳、陳恩潔、詹育晟、王寅、劉雲森、賴健民（就被告張志中販賣海洛因給賴健民犯行部分）警詢之陳述；及尤俊銘於警詢、偵查中之供述，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日對此部分之證據能力均表示無意見（見本院卷第153至154頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張志中、賴健民對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第155頁反面至第157頁），且查：
㈠被告張志中施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命各1次之犯行，除據被告張志中自白外（102年度毒偵字第868號卷第50頁、原審卷第201頁反面），且其經警採集之尿液送驗結果確呈嗎啡（海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本1份附於偵查卷可按（見102年度毒偵字第868號卷第73頁），又被告張志中所有施用剩餘之白色粉末1包，經送請行政院生署草屯療養院檢驗結果，確檢出海洛因成分（毛重0.25公克，驗前淨重0.0766公克，驗餘淨重0.0757公克），亦有該療養院102年3月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵卷叁第6頁），足見被告張志中確有施用海洛因及甲基安非他命之犯行無誤。查被告張志中曾因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依同院裁定送強制戒治，於97年1月18日因無繼續強制戒治之必要而釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定；又於97年間，因多次施用毒品案件，先後經原審法院判處有期徒刑，嗣並經法院合併定應執行刑為有期徒刑4年10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告張志中此次施用第一、二級毒品之犯行，雖在上開強制戒治執行完畢5年後再犯，惟按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告張志中既於前開強制戒治執行完畢後，5年內曾再犯施用毒品罪，已不合於「5年後再犯」之規定，故本件被告張志中之施用第一、二級毒品犯行，仍應依法追訴處罰。被告張志中此部分之自白核與事實相符。
㈡被告張志中販賣第一級毒品海洛因給張墩盛、王寅、賴健民
之犯罪事實，除據被告張志中於警詢、偵查中及原審審理時自 白不諱 外（見偵卷壹第73至77頁、偵卷貳第142至143頁、第145至146頁、原審卷第201頁反面），亦據證人張墩盛（見偵卷壹第118至119頁、134頁）、王寅（見偵卷貳第66至69頁、第88至89頁）、賴健民（見偵卷壹第43頁、偵卷貳第135頁）於警詢及偵查中證述屬實，其中如事實欄二
㈠、㈡、㈣、㈤犯行部分並有通訊監察譯文可資佐證（見原審卷第82頁、第125頁反面、第127頁、第129頁）。
㈢被告賴健民販賣第一級毒品海洛因給劉銘傳、陳恩潔、詹育
晟、劉雲森之犯罪事實，除據被告賴健民於偵查中及原審審理時自白不諱外（見偵卷叁第133頁、原審卷第201頁反面），亦據證人劉銘傳（見偵卷壹第144頁反面至145頁、第
159頁反面至160頁反面）、陳恩潔（見偵卷壹第165頁反面、第183頁反面至184頁反面）、詹育晟（見偵卷貳第4至5頁、第26頁反面至27頁）、劉雲森（見偵卷貳第95頁、偵卷叁第126至127頁）於警詢及偵查中證述屬實，並有通訊監察譯文可資佐證（見原審卷第69頁反面至第70頁、第70頁反面、第71頁、第76頁、第76頁反面至77頁、第77頁反面、第79頁反面、偵卷壹第47頁、第48頁、偵卷貳第101頁、第101頁反面）。是證人劉銘傳係以0000000000號電話與被告 賴建民 聯絡購買毒品事宜，起訴書誤載為以門號0000000000號行動電話聯絡，自應予更正。
㈣、雖共犯尤俊銘否認有與被告賴健民共同販賣海洛因給劉雲森之犯行，惟查：
⒈尤俊銘與被告賴健民共同販賣海洛因給劉雲森等情，業據證
人劉雲森（見偵卷貳第95頁、偵卷叁第126至127）及被告賴健民於警詢、偵查中（見偵卷壹第47、48頁、偵卷叁第13
2至133頁）證述屬實，且互核相符，復有尤俊銘與證人劉雲森及被告賴健民之通訊監察譯文可資佐證，分述如下：
⑴尤俊銘使用之0000000000號行動電話，於102年1月5日晚上8
時41分許，與被告賴健民使用之0000000000號行動電話，有以下通話內容（關於事實欄三、㈨犯行部分）：
「20時41分56秒許賴：他拿38啦．．
尤：38？賴：他說200要．．
尤：好」（見偵卷壹第47頁）上開通話內容，業據被告賴健民於警詢時供稱：「是阿炮叫我拿毒品海洛因1包給人，我當天晚上20時許，在臺中市豐原區『翁仔社』萬年宮前，拿給『阿炮』說叫「 阿蔘 」（音同）的人，交給對方後收3800元回來給阿炮。」、「（通話內容中38、200所言意指為何？）38是說3800元，200是指
200元。」等語（見偵卷壹第47頁）；及於偵查中證稱：「（提示門號0000000000號通訊監察譯文，時間102年1月5日一則，並告以通話要旨，通話意旨為何？）當天我去找綽號『阿炮』之人，跟他買海洛因，後來他就叫我幫他拿海洛因給綽號『 阿森 』，本來要跟綽號『阿森』收4000元，但是後來他說他只有3800元，交易地點是在臺中市豐原區翁仔社的萬年宮，我就打電話給綽號『阿炮』之人，而綽號『阿炮』之人就說3800元可以，我就跟綽號『阿森』收3800元，交一小包海洛因給他，再將我收到的3800元交給綽號『阿炮』之人，因為綽號『阿炮』之人也是住附近而已。」等語明確（見偵卷貳第136頁反面）。
⑵尤俊銘使用之0000000000號行動電話，於102年1月5日晚
上8時許，曾與劉雲森使用之0000000000號行動電話，有以下之通話內容（關於事實欄三、㈨犯行部分）：
「①20時25分10秒許劉：我到了．．
尤：喂．．
②20時25分55秒許尤：喂，翁仔社劉：什麼？尤：翁仔社．．
劉：現在來翁仔社？尤：剛要打給你說．．
劉：我馬上到，只有我，你叫他馬上出來尤：好③20時38分43秒許尤：有人出去了，騎一台野狼的有沒？劉：．．．．」（見偵卷貳第101頁）上開通話內容，業據證人劉雲森於偵查中證稱：「（當天實際上出面與你交易毒品之人，是綽號『阿炮』本名尤俊銘，或是綽號『 賴銘 』之男子？）是綽號『賴銘』之男子，．．當時我是用電話跟阿炮聯絡，之後就是阿炮叫綽號『賴銘』之男子出來跟我交易毒品。」、「（賴健民根據通訊監察譯文內容向本署供稱，102年1月5日當天他本來要跟你拿4000元的金額，而你身上只有3800元， 賴健銘 就打電話給綽號『阿炮』本人尤俊銘，問他說3800元可不可以，他說可以，最後賴健銘就跟你收3800元，並交給你一小包海洛因，對賴健民所述你有何意見？）應該是賴健民說的是正確的，當天我是交給賴健民3800元。」等語屬實（見偵卷叁第126頁反面），且核與賴健民於警詢及偵查中證述之情節相符。
⑶又尤俊銘使用之0000000000號行動電話，於102年1月10日
下午4時許，與被告賴健民使用之0000000000號行動電話，有以下通話內容（關於事實欄三、㈩犯行部分）：
「①16時40分34秒許
賴：沒看到人阿？尤：可能後面跟過來那台的樣子②16時42分13秒許賴：不夠尤：多少？賴：35尤：好啦」（見偵卷壹第48頁）上開通話內容，業據被告賴健民於警詢時供稱：「是阿炮叫我拿海洛因給人的事。」、「在臺中市豐原區『翁仔社』萬年宮前，阿蔘以3500元代價和我交易海洛因1包，我再將錢拿回去給阿炮。」、「（通話內容中35所言意指為何？）指
3500元。」等語（見偵卷壹第48頁）；及於偵查中證稱：「（提示門號0000000000號通訊監察譯文，時間102年1月
10日三則，並告以通話要旨，通話意旨為何？）當天我去找綽號『阿炮』之人，跟他買海洛因，後來他就叫我幫他拿海洛因給綽號『阿森』之人，交易的地點是在臺中市豐原區翁仔社的萬年宮，我跟『阿森』收3500元，交一小包海洛因給『阿森』，再將我收到的3500元交給給綽號『阿炮』之人。」等語明確（見偵卷貳第136頁反面）。
⑷另尤俊銘使用之0000000000號行動電話，於102年1月10日下
午4時許，曾與劉雲森使用之0000000000號行動電話，有以下之通話內容（關於事實欄三、㈩犯行部分）：
「①16時09分54秒許
尤：你好劉： 蔘阿 ，恩．．現在我過去找你尤：好，豐東廟劉：豐東的廟，好②16時32分19秒許劉：我到了尤：你到了，好」（見偵卷貳第101頁反面）上開通話內容，業據證人劉雲森於偵查中證稱：「是賴健民出面跟我交易的，電話中我是跟尤俊銘聯絡。」、「（賴健民根據通訊監察譯文內容向本署供稱，102年1月10日當天他本來要跟你拿4000元的金額，而你身上只有3500元，賴健銘就打電話給綽號『阿炮』本人尤俊銘，問他說3500元可不可以，他說可以，最後賴健銘就跟你收3500元，並交給你一小包海洛因，地點是臺中市豐原區萬年宮土地廟外面，對賴健民所述你有何意見？）應該是賴健民說的是正確的，當天我是交給賴健民3500元。」、「（為何先前在偵查中，會陳稱這兩次的交易都是跟尤俊銘買毒品的？）我記錯了，應該是跟賴健民交易，因為我買毒品都是跟尤俊銘通電話的，他都叫賴健民出面跟我交易毒品，．．」等語屬實（見偵卷叁第126頁反面-127頁），且核與賴健民於警詢及偵查中證述之情節相符。
⒉基上說明，尤俊銘係與劉雲森以電話聯絡買賣海洛因事宜後
，被告賴健民再依尤俊銘之指示前往約定之地點與劉雲森交易海洛因，而由被告賴健民交付海洛因給劉雲森及向劉雲森收取現金，惟因劉雲森之現金有不足，被告賴健民遂以電話聯絡尤俊銘，經尤俊銘同意後，始先後向劉雲森各收取3800元、3500元。又被告賴健民業於偵查中證稱：「（為何要那麼多次幫『阿炮』之人送海洛因給藥腳？）我剛開始就是想說幫忙他，他會多給我一些海洛因。」等語明確（見偵卷貳第137頁反面），足見其依尤俊銘指示前往與劉雲森交易海洛因，主觀上確有營利之意圖甚明。
⒊綜上，尤俊銘確有前述與被告賴健民共同販賣海洛因給劉雲森之犯行，應無疑義。
㈣查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因者均科以
重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。況張墩盛、王寅及賴健民與被告 張志中間 並無特殊之親屬情誼；劉銘傳、陳恩潔、詹育晟、劉雲森與被告賴健民間亦無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告張志中、賴健民應無平白費時、費力分別交付海洛因給上開之人。又依被告張志中於原審訊問時供稱：伊賣給王寅海洛因，每包賺
1、200元（見原審法院102年度聲羈卷第209頁），及其與被告賴健民均於本院準備程序中供稱：伊販賣海洛因，有從中賺取一些海洛因等語明確（見本院卷第83頁），足認被告二人為賺取價差或量差，其等前開各次有償交付毒品海洛因，確均有販賣之營利意圖及事實，允無疑義。
㈤綜上所述，被告二人之自白核與事實相符，均堪採信。此外
，復有被告賴建民所有0000000000號行動電話及被告張志中所有上開海洛因1包扣案可稽。本案事證明確，其等犯行均堪認定。
三、法律之適用：㈠核被告張志中所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪、第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告賴健民所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告張志中施用第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收；及其施用與販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，分別為其施用及販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告賴健民販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。而檢察官移送併辦部分與起訴事實相同，本在法院審理之範圍，附此敘明。
㈡被告賴健民販賣第一級毒品予劉雲森之犯行（即事實欄三、
㈨㈩所示犯行），與尤俊銘間有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。
㈢被告賴健民曾於97年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以
97年度易字第1380號判處有期徒刑1年確定，於98年6月15日入監執行；又於97年間因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1782號判處有期刑6月（共2罪）、4月、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年6月確定；另於97年間因竊盜案件，經本院以97年度上易字第2087號判處有期徒刑1年2月確定；復於97年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第635號判處有期徒刑6月確定，上開三案之罪刑嗣經定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，經接續執行後，於
101年7月26日假釋出監，並於101年12月25日保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。㈣被告張志中所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及各
次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告賴健民所犯各次販賣第一級毒品罪間，亦犯意各別，行為互殊，應予分論併罪。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。本件被告張志中（見偵卷壹第73至77頁、偵卷貳第142至143頁、原審卷第193至203頁、本院卷第155頁反面至156頁）、賴建民（見偵卷叁第133頁、原審卷第
201反面、本院卷第156至157頁）於偵查、原審及本院審理時均自白上揭販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且因被告賴建民前有上開累犯加重事由，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，而僅減輕其刑外，就販賣第一級毒品罪之併科罰金刑部分則依法先加後減之。
㈥又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。被告賴建民雖辯稱其有供出毒品來源為張志中、尤俊銘、 林明坤 云云；然經原審法院函詢臺灣臺中地方法院檢察署獲覆：「本署偵辦張志中、尤俊銘販毒案件，為偵辦102年度偵字第6590號被告賴健民販毒案監聽期間已掌握之偵查對象，並非因被告賴健民之供述而查獲。」，「本件並未因被告賴健民供出其毒品來源，而查獲林明坤或其他共犯或正犯。」，有該署102年8月9日中檢秀荒102偵6590字第077841號及102年8月16日中檢秀字102蒞5340字第080484號函各1份附於原審卷可稽（見原審卷第180、182頁），足見被告賴健民並無因供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形。復且，負責偵辦查獲林明坤之偵查員 全耀龍 亦於本院審理中具結證稱：伊接獲檢察官交辦電話申登人蘇瑞煌涉嫌販賣第一級毒品案件，並對檢舉人 江欣佑 製作檢舉筆錄查悉涉嫌人為綽號「 阿坤 」之男子，而非蘇瑞煌，並根據江欣佑提供之門號報請檢察官向法院聲請通訊監察，之後根據「阿坤」與被告賴建民及案外人 鍾志賢 間之監聽譯文，於
102年3月11日對被告賴建民及案外人鍾志賢製作警詢筆錄，他們2人雖供稱係「阿坤」之男子販賣其等海洛因毒品，但未提供「阿坤」的姓名資料，其後伊根據通話基地台位置到「阿坤」出沒地點查訪得知其駕駛之自小客車車號，並根據該車號循線查得車主全戶資料而懷疑該戶中之林明坤為嫌疑人，復調閱林明坤資料由鍾志賢於102年4月8日指認無誤，再於同年月16日借訊被告賴建民製作指認林明坤筆錄等語明確（見本院卷第149至150頁），並有證人全耀龍於10
2年8月4日所製作內容為林明坤非因被告賴建民供出而破獲之職務報告書1份及被告賴建民102年3月11日、同年4月16日警詢筆錄、證人鍾志賢102年3月11日、同年4月8日警詢筆錄暨指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見本院卷第122至132、161頁）， 益徵 被告賴建民並無供出毒品來源因而查獲之情形至明，自難依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定減輕或免除其刑。是被告賴建民於本院中辯稱其有供出毒品來源林明坤並因而破獲云云，要無採信㈥復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；另販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告二人無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第一級毒品海洛因，其等行為固屬不當，應予非難，然本件被告張志中前述販賣海洛因之對象僅3人，被告賴健民販賣海洛因之對象亦僅4人，其等販賣之對價亦均屬零星小額，是其等犯罪情節尚非重大，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，然販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，而被告2人就販賣第一級毒品犯行，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，其法定本刑之最低刑度仍為有期徒刑15年，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告二人販賣第一級毒品海洛因犯行，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。而被告賴健民部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後遞減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條遞減輕之）。
四、撤銷改判部分之說明：㈠原審對被告張志中所犯施用第一級毒品罪部分，認事證明確
，而予論罪科刑，本非無見。惟查，扣案海洛因1小包（驗餘淨重0.0757公克），係被告張志中所有犯施用第一級毒品所剩餘，業據被告張志中於原審及本院審理中 陳明 在卷（見原審卷第199頁、本院卷第154頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於其所犯施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之，原判決疏未諭知沒收銷燬，尚有未洽。檢察官雖對被告張志中全部犯行上訴，但上訴意旨僅說明對被告張志中施用第一級毒品、施用第二級毒品以及販賣第一級毒品之合併定應執行刑部分，認原審合併定應執行刑過輕，並未就原審關於被告張志中施用第一級毒品之量刑及認事用法有何不當之處為指摘，而原審關於被告張志中定應執行刑部分，並無何不當之處（詳如后理由欄五㈡）之說明，是檢察官對被告張志中施用第一級毒品之上訴，顯無理由，惟原判決關於被告張志中犯施用第一級毒品罪部分，既有上開可議之處，自應由本院將該部分予以撤銷改判，且被告張志中於原審所定應執行之刑，因已失所附麗，故應併予撤銷。
㈡審酌被告張志中前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及多
次判刑確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用第一級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知認錯，顯有悔意，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之海洛因毒品1包（驗餘淨重0.0757公克），確檢出第一級毒品海洛因成分，已如前述，而盛裝上開海洛因之空包裝袋，雖經行政院衛生署草屯療養院就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，惟無論因該院依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，上開海洛因與其包裝袋均應整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。
㈢按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告各次販賣第一級毒品之犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本案被告張志中就撤銷改判部分及後述上訴駁回部分，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定被告張志中應執行之刑如主文第4項所示。
五、上訴駁回之說明：㈠原審經審理後，認除被告張志中所犯施用第一級毒品部分外
，其所犯施用第二級毒品、販賣第一級毒品，以及被告賴建民所犯販賣第一級毒品部分之犯行，均事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第
11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告張志中有多次施用毒品前科，仍不知戒絕毒品，再犯本件施用第二級毒品罪，及被告2人均明知海洛因係屬戕害他人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告2人販賣海洛因之對象、次數及所得亦非鉅大，各次販賣海洛因之實際所得多寡於量刑上應有區別，被告賴健民與尤俊銘共同販賣海洛因時係居於次要與附屬地位，亦未取得犯罪所得，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度，均於犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如原判決
主文（施用第一級毒品罪除外）所示之刑。並敘明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。本案被告張志中獨自販賣第一級毒品所得（如附表一編號2至5所示）及被告賴建民獨自販賣第一級毒品所得（如附表二編號1至8所示），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各自所犯罪刑主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之；被告賴建民與共犯尤俊銘共同販賣第一級毒品所得（如附表二編號9至10所示）雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定於該罪主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時以其等財產連帶抵償之；至被告張志中販賣價格3000元之海洛因給張墩盛（如附表一編號1所示），其對價為「七里香」1棵，惟張墩盛尚未交付，被告張志中自無犯罪所得，而無從諭知沒收或以其財產抵償；被告張志中犯如附表一編號1至3、5之販賣第一級毒品罪時，係使用0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），該行動電話係被告張志中所有供犯販賣第一級毒品罪聯絡使用之物，業據被告張志中供承在卷（見偵卷貳第142頁反面至第143頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其前開所犯該罪主文刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之被告賴健民所有0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），係被告賴健民犯如附表二之販賣第一級毒品罪所用之物，業據被告賴健民供承在卷（見原審卷第199頁），應依同條例第19條第1項規定於附表二各編號罪刑主文項下宣告沒收；被告賴健民與共犯尤俊銘共同於附表二編號9、10所示犯罪時間販賣第一級毒品海洛因給證人劉雲森時，尤俊銘係使用0000000000號行動電話與劉雲森聯絡交易毒品事宜，雖尤俊銘於警詢稱該門號電話係其母親所申請（見偵卷叁第24頁反面至25頁），然該門號名義人為潘勇駿，有通聯調閱查詢單影本附於原審卷可參（見原審卷第208至209頁），是依現存證據尚無法證明該行動電話係尤俊銘所有，自不得依同條例第19條第1項諭知連帶沒收、連帶追徵價額；另扣案之被告張志中所有之門號0000000000號NOKIA黑色行動電話1支，與其販賣海洛因犯行無關，及扣案之被告賴健民所有之已使用過注射針筒2支，為其施用海洛因所用之物，亦據被告賴健民於原審審理時供述明確（見原審卷第199頁），爰均不予宣告沒收。經核原判決就此部分認事用法並無違誤，各罪之量刑及所定之應執行刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告賴建民就本案全部提上訴，認其已供出毒品來源林明坤
，林明坤並為警方查獲，原審不僅未予依毒品危害防制條例第17條第1項規減輕其刑，且有關販賣第一級毒品之量刑亦屬過重等語，指摘原判決不當。惟查，林明坤非被告賴建民供出方為警方查獲乙節，業據證人全權龍偵查員於本院審理中證述明確，已詳如前述（見理由欄三、㈤所載），被告賴建民並未符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之規定，是其此部分之上訴顯無理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。原判決就被告賴建民之量刑，已詳細敘述其量刑理由，分別依刑法第59條、第57條各款之規定，並依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以量刑，原審本部分之量刑並無何不當之處，被告賴建民以原審量刑太重提起上訴，亦無理由。
㈢又檢察官上訴意旨略以：本案原判決論被告張志中販賣第一
級毒品罪，分別處以有期徒刑8年（1罪）、7年8月（3罪）、7年9月（1罪），施用第一、二級毒品罪，處以有期徒刑1年、7月，所定應執行之刑為有期徒刑9年6月；被告賴建民販賣第一級毒品罪，分別處以有期徒刑7年8月（2罪）、7年10月（6罪）、8年2月（1罪）、8年（
1罪）、7年9月，所定應執行之刑為期徒刑11年6月，均係各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固均合於外部性界限，然實難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處等語，指摘原判決不當。惟按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21號判決參照）。本案被告張志中、賴建民犯後坦承犯行，配合檢警調查，不僅犯後態度良好，且節省司法資源，而販賣之對象分別為3人、4人，所定之執行刑，顯未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且原判決已審酌被告2人各次販賣海洛因實際所得之多寡、所居之地位等犯罪情節、犯罪後態度及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告2人給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，檢察官上開上訴意旨，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年1月9日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國103年1月9日【附表一】：被告張志中販賣第一級毒品部分之罪刑
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含主刑與從刑）│├──┼───────┼───────────────────┤│１│如犯罪事實欄二│張志中販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。││（起│、㈠所示販賣價│未扣案之0000000000號行動電話壹支（含││訴書│格新臺幣（下同│SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收││犯罪│）3000元海洛因│時，追徵其價額。││事實│給張墩盛之犯行│││欄二│（對價「七里香│││編號│」1顆尚未取得│││㈠）│）││├──┼───────┼───────────────────┤│２│如犯罪事實欄二│張志中販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌││（起│、㈡所示販賣價│月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹││訴書│格1000元海洛因│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││犯罪│給王寅之犯行│財產抵償之；未扣案之0000000000號行動││事實││電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部││欄二││或一部不能沒收時，追徵其價額。││編號││││㈡）│││├──┼───────┼───────────────────┤│３（│如犯罪事實欄二│張志中販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌││起訴│、㈢所示販賣價│月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹││書犯│格1000元海洛因│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││罪事│給王寅之犯行│財產抵償之；未扣案之0000000000號行動││實欄││電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部││二編││或一部不能沒收時，追徵其價額。││號㈢││││）│││├──┼───────┼───────────────────┤│４（│如犯罪事實欄二│張志中販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌││起訴│、㈣所示販賣價│月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹││書犯│格1000元海洛因│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││罪編│給王寅之犯行（│財產抵償之。││事實│未使用行動電話│││欄二│）│││號㈣││││）│││├──┼───────┼───────────────────┤│５│如事實欄二、㈤│張志中販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳││（起│所示販賣價格35│月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參││訴書│00元海洛因給賴│仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││犯罪│健民之犯行│以其財產抵償之。未扣案之0000000000號行││事實││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部││欄二││或一部不能沒收時，追徵其價額。││編號││││㈤）│││└──┴───────┴───────────────────┘【附表二】：被告賴健民販賣第一級毒品部分之罪刑
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含主刑與從刑）│├──┼───────┼───────────────────┤│１│如犯罪事實欄三│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│、㈠所示販賣價│柒年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│格新臺幣（下同│臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││犯罪│）500元海洛因│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││事實│給劉銘傳之犯行│動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││欄二││││編號││││㈥）│││├──┼───────┼───────────────────┤│２│如事實欄三、㈡│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│所示販賣價格10│柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│00元海洛因給陳│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││事實│恩潔之犯行│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││欄二││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││編號││││㈦）│││├──┼───────┼───────────────────┤│３│如犯罪事實欄三│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│、㈢所示販賣價│柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│格1000元海洛│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││犯罪│因給陳恩潔之犯│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││事實│行│動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││欄二││││編號││││㈧）│││├──┼───────┼───────────────────┤│４│如犯罪事實欄三│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│、㈣所示販賣價│柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│格1000元海洛因│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││犯罪│給陳恩潔之犯行│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││事實││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││欄二││││編號││││㈨）│││├──┼───────┼───────────────────┤│５│如犯罪事實欄三│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│、㈤所示販賣價│柒年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│格500元海洛因│臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││犯罪│給詹育晟之犯行│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││事實││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││欄二││││編號││││㈩）│││├──┼───────┼───────────────────┤│６│如犯罪事實欄三│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│、㈥所示販賣價│柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│格1000元海洛因│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││犯罪│給詹育晟之犯行│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││事實││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││欄二││││編號││││）│││├──┼───────┼───────────────────┤│７│如犯罪事實欄三│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│、㈦所示販賣價│柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│格1000元海洛│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││犯罪│因給詹育晟之犯│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││事實│行│動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││欄二││││編號││││）│││├──┼───────┼───────────────────┤│８│如犯罪事實欄三│賴健民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││（起│、㈧所示販賣價│柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│格1000元海洛│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││犯罪│因給詹育晟之犯│，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行││事實│行│動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││欄二││││編號││││）│││││││├──┼───────┼───────────────────┤│９│如犯罪事實欄三│賴健民共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││（起│、㈨所示與尤俊│徒刑捌年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所││訴書│銘共同販賣價格│得新臺幣參仟捌佰元與尤俊銘連帶沒收，如││欄二│3800元海洛因給│全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵││事實│劉雲森之犯行│償之。扣案之0000000000號行動電話壹支（││編號││含SIM卡壹枚）沒收。││）│││││││├──┼───────┼───────────────────┤││如犯罪事實欄三│賴健民共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││（起│、㈩所示與尤俊│徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││訴書│銘共同販賣價格│臺幣參仟伍佰元與尤俊銘連帶沒收，如全部││犯罪│3500元海洛因給│或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之││事實│劉雲森之犯行│。扣案之0000000000號行動電話壹支（含SI││欄二││M卡壹枚）沒收。││編號││││）│││└──┴───────┴───────────────────┘