裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第544號刑事判決
裁判日期：民國100年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第544號上訴人即被告 陳孟君 選任辯護人 李漢中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第67號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12488號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品貳罪暨定執行刑部分均撤銷。
陳孟君販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑拾貳年，未扣案販賣第二級毒品所得新台幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳孟君明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於營利之意圖，而為下列非法販賣安非他命犯行：
㈠ 謝維增 於民國95年10月16日間欲購買毒品安非他命，因不認
識藥頭，便於該日13時許前往友人 黎進龍 位於新竹縣湖口鄉下北勢27之2號住處，託黎進龍（未據檢察官起訴）向熟識藥頭購買。黎進龍即於該日13時26分46秒以謝維增所使用之0000000000號行動電話撥打陳孟君所有0000000000號行動電話，在電話中向陳孟君稱要購買新臺幣（下同）1千元之安非他命，陳孟君應允後，謝維增即將1千元交與黎進龍，黎進龍再前往陳孟君當時所在之桃園縣○○鎮○○里○○○○段附近向陳孟君購得安非他命1小包，並將謝維增之1千元交付與陳孟君。黎進龍取得該安非他命1小包後即返回上址住處交與謝維增。
㈡95年11月14日凌晨1時0分38秒許， 范錦洋 以0000000000號行
動電話撥打陳孟君所有0000000000號行動電話，向陳孟君表示要購買1公克安非他命，陳孟君表示要與藥頭確認。陳孟君隨即以行動電話聯繫其藥頭之不詳成年男子「 木哥 」，「木哥」表示人在外面，等返回住處再談。嗣范錦洋於1時40分49秒再撥打陳孟君行動電話確認後，陳孟君即直接前往「木哥」住處欲向「木哥」調取安非他命販售予范錦洋。惟因范錦洋先前於電話中表示要明、後天才能付款，陳孟君與「木哥」商議後，慮及1公克安非他命價值數千元以上，故決定不要販售數量達1公克之安非他命予范錦洋，陳孟君僅自「木哥」處取得可供施用1、2次數量之安非他命1小包，而攜至范錦洋位於新竹縣○○鄉○○街○○號住處，以2千元之價格販售予范錦洋，范錦洋因毒癮發作仍同意買受，但表示無法立即付款，陳孟君於一、二日後再向范錦洋收取該2千元價金。
㈢嗣因陳孟君另涉他案，警方自95年9月間起對其所使用之門號0000000000號號行動電話進行通訊監察，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告陳孟君固承稱95年10月16日下午、95年11月14日凌晨有分別與黎進龍、范錦洋通電話，卷附譯文為渠等之對話內容，黎進龍、范錦洋有託其調取毒品安非他命，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：95年10月16日下午有接到黎進龍的電話，當時伊在楊梅藥頭處，他打電話給我，伊請他過來直接來找藥頭，直接跟藥頭買，但是他並沒有過來，伊當時在現場賭博，伊玩一下子就走了，伊也沒有等黎進龍，沒有交付任何毒品予黎進龍。另伊與范錦洋本來就是會互調毒品，當天范錦洋打電話給伊要調毒品，伊有幫他打電話給藥頭「木哥」，「木哥」在電話中說他回來會打電話給伊，伊就等「木哥」的電話，但「木哥」、范錦洋後來都沒有打電話給伊，伊想這件事情就算了，伊想范錦洋應該找到別人調到了，伊並沒有賣安非他命給范錦洋云云。
二、被告有販賣第二級毒品予黎進龍㈠依卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察
譯文所示（被告及其辯護人均不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力，見本院卷第39頁背面），於95年10月16日13時26分46秒許，該0000000000號行動電話與謝維增所使用之0000000000號行動電話有一通通話，內容為：（譯文見12488號偵卷第102頁。通訊監察書見同偵卷第82頁）【某男→被告。95年10月16日，13:26:46～13:27:30】某男：你在哪裡？被告：我在堂哥這裡。
某男：你有沒有東西可以調？被告：你要調多少？某男：現金一張，我一下就過去。
被告：好。
而依證人謝維增於偵查中所證：95年初開始，我透過黎進龍以我的手機0000000000撥打被告手機向他購買安非他命，一、二千元購買數量我不清楚等語（12488號偵卷第133頁）。
被告於原審歷次庭訊時並不否認上開通訊監察譯文係其與黎進龍間之對話，並於原審審理時承稱：對方打電話來問我這邊有無安非他命可以調，所謂的現金一張是指現金1千元等語（原審卷第124頁97年3月26日審判筆錄）；於本院上訴審及更二審審理時均承稱上開譯文確係其與黎進龍之對話，且黎進龍打電話之目的即係要「調取」安非他命一節不諱（上訴審卷第26頁正面、第45頁背面、更二審卷第40頁）。故卷附被告所使用門號0000000000號行動電話於95年10月16日13時26分46秒至13時27分30秒間之上開通訊監察譯文確係被告與黎進龍間之對話，且黎進龍撥打該電話予被告之內容即係與「1千元之第二級毒品安非他命」有關，此部分事實堪以認定。
㈡被告雖否認其後黎進龍有依約前來向其拿取毒品，且辯稱：
伊係要黎進龍直接向藥頭買云云。惟依上開譯文內容所示，黎進龍撥打電話予被告之意思即係直接要向被告購買安非他命，被告空稱伊係要黎進龍直接向藥頭買一節，顯不可信。又證人謝維增於偵查中證稱：其係透過黎進龍向被告購買安非他命，之後約○○○鄉○○路附近交易等語明確（12488號偵卷第133頁），依證人前後所述內容，顯然該次購毒係成功交易。且依上開譯文所示，黎進龍向被告講明欲購買毒品之數量以後，即稱「我一下就過去」，被告於本院審理時亦承稱：後來黎進龍都沒有再打電話來等語（本院卷第40頁），則購毒者黎進龍於打完電話後即依約前往向被告購買毒品，完成交易，當為合理推認。且證人謝維增於本院更一審時到庭作證時亦證稱：95年10月16日下午去黎進龍住處係要找黎進龍買安非他命，我去找黎進龍，就是為了要買安非他命，因為我不認識藥頭，我委託他人買，用我電話買，電話不是我打的，我請別人打，我有把買毒品的錢交出去，委託買毒的人有把毒品帶回來等語（更一審卷第92頁背面、93頁正面、背面、95頁背面）。被告猶空言否認其與黎進龍通完電話後，黎進龍有依約前來完成毒品交易云云，顯係卸責脫罪之詞，不足採信。
㈢又惟證人黎進龍於警詢、偵查及原審作證時均否認有因替謝
維增撥打上開電話予被告向被告購買毒品安非他命云云（12488號偵卷第35頁96年4月19日警詢筆錄、同偵卷第129、130頁96年6月11日偵查筆錄、原審卷第75-77頁97年2月27日審判筆錄）。另證人謝維增於警詢中所指稱：95年10月16日當日黎進龍打電話時，友人 黃鏡秤 亦在場，黃鏡秤亦與被告對話，且與黎進龍一起去向被告購買毒品云云，而黃鏡秤於96年4月19日警詢中亦否認有參與此事（12488號偵卷第40、41頁）。惟卷附上開通訊譯文確係被告於95年10月16日
13:26:46至13:27:30之間與證人黎進龍間通話，二人對話內容即係證人黎進龍欲向被告購買1千元之第二級毒品安非他命無誤，已經本院認定如上，證人黎進龍猶於歷次訊問時一再否認上情，並非事實，顯然其歷次所述乃係為規避自己代他人購買第二級毒品安非他命可能應負之刑責而故為不實之陳述。至黃鏡秤部分，基於同上理由，黃鏡秤縱然確實有與證人黎進龍同往向被告拿取毒品，惟其亦可能為規避自己應負之刑責而故意否認。綜上所述，證人黎進龍、黃鏡秤雖均否認於95年10月16日下午有與被告通話及為謝維增向被告購買毒品，惟均與卷證不符，渠二人或係為規避自己刑責，或係為迴護被告，二人於警詢、偵查或法院作證時上開所述，均非事實，不可採信，亦不足為被告有利認定。又於黎進龍為謝維增撥打電話找被告購買毒品時，黃鏡秤究竟有無在場？有無與被告通話？等各節，遍查卷內，因無確切證據足以證明黃鏡秤確有參與此事，且黃鏡秤有無在場或有無與被告通話等情，與被告是否有販賣第二級毒品安非他命1千元予黎進龍間並無直接關連，故本院即據此認定黃鏡秤並未參與本案。至黎進龍於本院更一審97年11月19日準備程序時曾到庭陳述否認95年10月16日下午上開譯文之內容為其與被告之對話，本院更一審並將該日準備程序進行之錄音光碟及上開95年10月16日下午之通訊監察譯文錄音光碟，一併送請法務部調查局為聲紋鑑定是否為同一人，經該局函覆稱：「因所錄待鑑聲音可供比對語句字數不足（每通電話中，每一待鑑對象之符合聲紋鑑定分析比對字數約需40字左右），不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對分析」等語，有該局97年12月16日調科參字第09700514450號函一份在卷可稽（更一審卷第63頁）。雖因上開95年10月16日下午之通訊監察譯文字數不足，無法為聲紋鑑定而比對與被告對話之人是否為黎進龍，惟此係受限於聲紋鑑定之條件所致，並不足反證與被告通話之人非為黎進龍。本院綜核全案卷證，仍認定上開95年10月16日下午之通訊監察譯文係被告與黎進龍間之對話，併予敘明。
㈣又雖證人謝維增於本院更一審時到庭作證時改證稱：95年10
月16日下午去黎進龍住處要找他買安非他命，但黎進龍不在，有其他人在，是他朋友在那邊，是黎進龍借我的電話去打，要買安非他命，就被通聯錄到了，．．．（在黎進龍家的朋友是誰？）他的朋友我都不認識，就是請黎進龍的朋友幫我買一下，是哪個朋友，我不認識，名字、姓什麼，我都不知道，因為我很想吸毒，就請一個不認識的人幫我買等語（更一審卷第92頁背面、94頁正面）。惟如前述，證人謝維增於偵查中即指稱係委託黎進龍以其手機打電話向被告買毒品安非他命，其於本院更一審作證時再改稱當天沒有找到黎進龍，是請黎進龍的朋友打電話買毒品的一節，前後所證不一，自難遽信。再被告亦承稱當天與其通電話對話之人係黎進龍，證人謝維增於更一審所證係時請黎進龍的朋友打電話買毒品的云云，顯非事實。況依謝維增於更一審所述情節，其前往黎進龍住處即係欲託黎進龍向他人購買毒品，若黎進龍不在家，焉可能如其所述，有黎進龍的朋友多人逗留在黎進龍住處？且謝維增若與當時黎進龍友人都不認識，又焉有可能任意請託一完全不認識之人為其打電話購買毒品安非他命？且該與謝維增不認識之人又為謝維增出門去與藥頭進行毒品交易？證人謝維增於更一審所證稱：當時黎進龍不在家，有他的朋友多人在其住處，伊都不認識，就託其中一人用伊的電話打電話購買毒品，並出門為伊買毒品等情，就其中為其購買毒品之人非黎進龍，而係不認識的黎進龍友人一節，再再違反常情，且與卷證不符，當非事實，乃避重就輕之詞，不足憑採。且證人謝維增於更一審亦證稱：「（檢察官偵查時，你的陳述是否出於自由意志？警察跟你恐嚇，桃園地檢署檢察官有沒有對你恐嚇、刑求逼供？）檢察官沒有。．．．（你講話都按照你的自由意思來講？）對。」、「（你在檢察官那邊是否據實陳述？）是。」等語（更一審卷第96頁背面），故證人謝維增於更一審交互詰問過程中亦承稱其偵查中所證係自由意志下之陳述，益證謝維增於偵查中所證其係委託黎進龍撥打自己手機向藥頭購買毒品一節，確為事實，可以採信。又證人謝維增雖否認95年10月16日下午為其購買毒品之人係黎進龍，惟其就有委託他人以自己所使用之0000000000號行動電話向藥頭購買毒品安非他命1千元，其有交付金錢，並有拿到毒品安非他命一節，仍指證不移，且對照卷附上開通訊監察譯文，黎進龍確實有以謝維增之電話撥打被告電話購買1千元之第二級毒品安非他命，故就證人謝維增於更一審所證關於否認其委託購毒之人係黎進龍一節，本院雖不採信，惟就其餘部分即其所委託購買毒品之人確實有以其所使用之0000000000號行動電話向藥頭購買毒品安非他命1千元，並完成交易等節，均為事實，可以採信。又證人謝維增雖因酒精、安非他命成癮，罹有情感性精神病，有國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書一紙可稽（更一審卷第86頁），其於更一審作證時亦稱其因精與毒品之故造成大腦萎縮，有時不清醒等語（更一審卷第96頁正面），惟證人謝維增於更一審98年4月7日審理到庭作證時，行交互詰問程序，依卷附該次筆錄之記載，其陳述及認知能力尚屬正常，檢察官、被告及其選任辯護人於當場亦未對證人謝維增之陳述能力或意識狀態聲明異議，被告及其選任辯護人於本院更二審亦未對證人謝維增該次陳述之證據能力有所爭執，故證人謝維增雖罹有上開精神疾病，惟並不影響其作證之能力，其於更一審時之陳述有證據能力，併予說明。
三、被告有販賣第二級毒品予范錦洋㈠依卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察
譯文所示（被告及其辯護人均不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力，見本院卷第39頁背面），於95年11月14日凌晨1時0分38秒許、1時14分47秒許，其使用之門號0000000000號行動電話與范錦洋所使用之0000000000號行動電話各有一通通話，內容為：（譯文見12488號偵卷第114頁。通訊監察書見同偵卷第84頁）【范錦洋→被告。95年11月14日，1:00:38～1:02:01】范錦洋： 孟哥 你到了嗎？被告：我還沒有耶！現在他媽的人家還沒有回來！我等朋友回來講事情，講完就回去了。
范錦洋：多久？被告：我朋友還沒到，我也是要先趕回湖口，才可以幫你們處理呀。
范錦洋：你本人要趕回來湖口？你有沒有辦法叫小鬼先拿一
點過來？被告：我？范錦洋：對，先給我止一下，不然快睡著了。
被告：好好好。
范錦洋：我要拿1克啦，叫他先拿一點過來，拿到他家啦。被告：1克喔？范錦洋：對，我要拿1克。
被告：什麼時候付錢？范錦洋：明天哪，後天我就付啦。我那些東西一賣就付了，那些東西很貴呀啊。
被告：什麼東西啊？有沒有好東西可以給我？范錦洋：可以呀，你回來的時候我再給你看。
被告：好。
范錦洋：你先叫人家拿1克給我啦。
被告：好。
【范錦洋→被告。95年11月14日，1:14:47～1:15:28】范錦洋：怎樣？有嗎？被告：我現在還在聯絡人，一下就過去，我聯絡到就有啦，‧‧‧我待會再問 小平 的電話。
范錦洋：連碰面都沒碰過面。
被告：我現在等他電話啦。我剛剛留言給木哥了。
范錦洋：好。
被告於原審及本院上訴審、更二審審理時均承稱上開譯文確係其與范錦洋間之對話，且范錦洋打電話之目的即係要「調」安非他命一節不諱（原審卷第121頁、上訴審卷第26頁正面、更二審卷第40頁）。及證人范錦洋於原審作證時，經原審提示卷附上開通訊監察譯文，亦證稱其確有於95年11月14日凌晨1時許撥打電話找被告，當日想向被告購買1公克安非他命一情不諱（原審卷第119-120頁）。故卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話於95年11月14日日凌晨「
1:00:38～1:02:01」、「1:14:47～1:15:28」間之上開通訊監察譯文確係被告與范錦洋間之對話，且范錦洋撥打該電話予被告之內容即係欲購買「1公克之第二級毒品安非他命」。
㈡依卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察
譯文所示，被告於同日與范錦洋為上開二通通話後，於同日1時31分41秒即撥打0000000000號電話予綽號「木哥」之不詳男子，內容為：（譯文見12488號偵卷第115頁）【被告→「木哥」。95年11月14日，1:31:41～1:32:22】被告：木哥，你現在那邊有男的嗎？木哥：多少？被告：人家要1克，我要送到高山頂去，先拿給我，我叫人家去送。
木哥：等我回來，我在新庄子。
被告：你那邊1克多少？木哥：見面再講吧。
被告：好。
被告與「木哥」通話後，范錦洋於同日1時40分49秒即又撥打被告之0000000000號行動電話，內容為：（譯文見12488號偵卷第115頁）【范錦洋→被告。95年1月14日，1:40:49～1:41:33】范錦洋：孟哥，怎樣？被告：他說他從新庄子回來會打電話給我，我現在從中壢趕回來。
范錦洋：你回來了，你要多久？被告：差不多‧‧‧因為他要從新庄子回來，差不多半個多小時。
范錦洋：好，那你直接來他家好了。
被告：ＯＫ。
被告於本院上訴審及更二審審理時均承稱上開譯文確係其與「木哥」、范錦洋間對話，且係因先前接獲范錦洋之來電，為為調取安非他命之目的而撥打與「木哥」，並再與范錦洋通話等情不諱（上訴審卷第26頁正面、更二審卷第40頁）。
再對照上開被告之門號0000000000號行動電話於95年11月14日凌晨「1:00:38～1:02:01」、「1:14:47～1:15:28」間之上開通訊監察譯文內容，范錦洋於95年11月14日凌晨1時許撥打二通電話予被告，欲向被告購買1公克毒品安非他命，被告於同日1時31分41秒即撥打電話予「木哥」問「木哥」有無1公克安非他命，范錦洋再於同日1時40分49秒撥打被告電話向被告確認，此部分事實堪以認定。
㈢被告雖否認後來有再接獲「木哥」及范錦洋之來電，辯稱：
「木哥」、范錦洋後來都沒有打電話給伊，伊想這件事情就算了，伊想范錦洋應該找到別人調到了云云。惟查：被告於95年11月14日有販賣第二級毒品安非他命2千元予范錦洋之事實，業據范錦洋於偵查中結證明確。證人范錦洋於偵查中證稱：「（何時地向被告購買毒品？）95年7、8月開始，以我的手機0000000000撥打他0000000000號手機向他購買安非他命，之後在湖口境內交易」、「（購買價格、數量？）一、二千元購買數量約0.1至0.2公克」、「（最近一次購買是何時？）95年11月間向他購買二千元安非他命」等語明確（12488號偵卷第131頁背面），依證人於偵查中前後所述內容，顯然該次購毒係成功並完成之交易。且證人范錦洋於原審作證時，經原審提示其與被告95年11月14日凌晨1時、1時14分之通訊監察譯文後，亦證稱：「當日打電話給被告，是想要跟他購買1克之安非他命．．．當日打電話說要送到高山頂，那是我們的代號，那是山上的意思，就是指我家，．．．他確實有送毒品來，是二千元的安非他命」等語（原審卷第119、120、121頁）。故依證人范錦洋於原審所證，被告當日確有依約至范錦洋住處交付價值二千元之毒品安非他命，被告猶空言否認其後有與范錦洋見面並進行毒品買賣云云，顯不可採。至被告所辯：「木哥」說要打電話來，結果沒有打來，范錦洋也沒有打來，故未與該二人見面云云，及依卷附0000000000號行動電話譯文所示，被告於95年1月14日1時41分33秒與范錦洋通話（第三通）以後，被告未有與「木哥」、范錦洋再有通話記錄。惟依卷附譯文所示，范錦洋於該日1時40分49秒打電話給被告確認是否可以買到毒品及多久可以拿到時，被告對范錦洋稱：「他（即「木哥」）說他從新庄子回來會打電話給我，我現在從中壢趕回來。」、「因為他（即「木哥」）要從新庄子回來，差不多半個多小時。」；而范錦洋同時即對被告稱：「好，那你直接來他家好了。」，自被告與范錦洋當日最後一通電話之對話內容以觀，因范錦洋亟欲購得毒品安非他命，其催促被告直接去找「木哥」，被告即因而不待「木哥」以電話聯絡，直接至「木哥」住處找「木哥」拿取毒品並逕送至范錦洋住處完成交易，當為合理推認。綜上，縱然95年1月14日1時40分49秒以後，被告未有與「木哥」及范錦洋間有何通話記錄，並不影響被告有為本案犯行之認定，被告猶以此而否認犯行，顯係卸責之詞，不可採信。
㈣證人范錦洋於95年11月14日凌晨1時有撥打電話向被告購買
安非他命，及被告亦撥打電話給其上手「木哥」調貨，並再與范錦洋通話確認，且被告事後有依約至范錦洋住處與范錦洋完成該次毒品安非他命交易等事實，業據本院認定如上。至被告與范錦洋間該次毒品買賣之數量、價金究為若干，雖依上開通訊監察譯文所示，范錦洋於95年11月14日凌晨1時0分38秒與被告第一通電話中明確告知被告要「拿1克」，及被告其後打電話給「木哥」調貨，亦向「木哥」稱：「人家要1克」；惟依前述，范錦洋於偵查、原審作證時均證稱95年11月14日係向被告購得「2千元」之安非他命，且范錦洋並未提及其他金額，故可確認被告係販售「2千元」之安非他命予范錦洋無誤。然依法院審理販賣第二級毒品安非他命相關案件，可查知1公克安非他命於中盤、小盤間之市價至少達數千元以上，值價「2千元」安非他命之數量不可能重達「1克」之多，及范錦洋於偵查中亦證稱：向被告買安非他命係一、二千元購買數量約0.1至0.2公克等語（12488號偵卷第131頁背面），及被告於原審時亦供稱：1公克安非他命價值6、7千元等語（原審卷第121頁）；再對照證人范錦洋於警詢、偵查、原審歷次所述，其係稱：向被告買「2千元」之安非他命、被告送來「2千元」之安非他命等語（12488號偵卷第44頁、原審卷第121頁。證人范錦洋於警詢中之陳述，雖不採為本案證據，惟非不得供本院參酌以為證人證言憑信性之參考），而非稱係向被告買到「1公克」之安非他命，故被告以2千元販售予范錦洋之安非他命重量應未達譯文中所指「1公克」之多。且細繹上開卷附通訊監察譯文，范錦洋雖於95年11月14日凌晨1時0分38秒打電話係對被告稱：「你有沒有辦法叫小鬼先拿一點過來？」、「先給我止一下，不然快睡著了」，「我要拿1克，叫他先拿一點過來」等，可推知，范錦洋雖有表示要買「1克」，惟其亦有稱當日因毒癮發作，至少要先購得少許安非他命供自己施用；再參以被告在電話中有問及范錦洋何時付錢，范錦洋表示要明、後天才能付款，及如前述，「1公克」安非他命價值係數千元以上，被告及「木哥」不願意范錦洋拖欠該筆款項，亦為事理之常。本院綜核上情，即據此推認，被告及藥頭「木哥」因慮及范錦洋未能立即付款之故，故不願販售價值數千元以上重達「1公克」數量之安非他命予范錦洋，而僅販賣僅能供1、2次施用量之「2千元」安非他命予范錦洋，併說明之。
㈤至證人范錦洋於原審作證時雖證稱被告其後有送「2千元」
安非他命至其住處，惟其又證稱：當日沒有付錢等語（原審卷第121頁）。復對照上開通訊監察譯文，被告與范錦洋在第一通通話時，當范錦洋稱：「我要拿1克」時，被告立即問范錦洋何時付錢，范錦洋表示要明、後天才能付款，則證人范錦洋於原審所證其收受被告所交付之安非他命後，未立付清該2千元價金一節，尚非全然不可信。惟參酌證人范錦洋警詢、偵查時均明白供稱於95年11月14日有向被告購得2千元安非他命，而均未提及未付價金一事（12488號偵卷第
44、131頁背面。證人范錦洋警詢中供述，本院不直接引為本案證據，惟非不得供本院參酌以為證人證言憑信性之參考
），且范錦洋在電話中亦明確對被告稱明、後天即可付款，故縱然范錦洋未立即付款，其於一、二日內亦有付清價款，當為合理推認。又依證人范錦洋於原審所證稱：94年出獄以後才認識被告．．．（認識陳孟君之後有無與其來往？）我本來不曉得他的名字等語（原審卷第114、115頁），是被告與范錦洋間並無特殊交情，並自該通譯文所示，被告對范錦洋何時付款一事，甚為在意，在此客觀情狀之下，被告焉可能於凌晨1時多接獲范錦洋欲購買毒品之來電後，即開始聯絡藥頭「木哥」，且去「木哥」住處找「木哥」調毒品安非他命，並再將安非他命送至范錦洋住處交給范錦洋，而不收取任何代價，平白無故將該毒品安非他命贈送予范錦洋？綜上所述，被告於95年11月14日凌晨交付毒品安非他命1小包予范錦洋時，雖未立即向范錦洋收取價金2千元， 惟錦洋 於一、二日內即有將該2千元價款付清予被告，並未積欠此次毒品買賣之價金，當為合理推認，證人范錦洋上開於原審所證並不足為被告有利之認定，併予敘明。
四、被告有營利之意圖被告於95年10月16日下午有交付毒品安非他命1小包予黎進龍，並向黎進龍收受1千元現金；於95年11月14日凌晨有交付毒品安非他命1小包予范錦洋，於一、二日以後有向范錦洋收取價金2千元等事實，被告空言否認有該等事實，並不可採，已經本院說明認定如上。惟被告究竟有自其中差價獲利若干，因被告否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，並計算其獲利數額。惟徵以安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品安非他命之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品安非他命之價格必較售出價格低廉。再被告與證人黎進龍、范錦洋間並無特殊友情，依卷附通訊監察譯文所示，渠二人於毒品需求時即撥打被告電話告以所需毒品安非他命之數量及價格，被告即與之進行交易，其過程與一般通常商品買賣之交易情節並無二致，自不能因被告否認犯罪，而因毒品未有公定可信之市場交易價格可查，無法確實查明利得，即謂其無營利意圖。又一般吸毒者價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干，證人謝維增、黎進龍、范錦洋等人雖未明確指稱被告是否有獲利及獲利若干，乃事理之常，自不能以此即為被告有利之認定。綜上推論，被告出售毒品安非他命予黎進龍、范錦洋二人之行為，應係以高於進價出售，其有營利意圖，至堪認定。
五、又本案並非當場查獲之現行犯，乃警方因對被告使用之行動電話長期監聽而事後查悉，故無其他直接物證可為佐證，惟自上開譯文內容可明白確認黎進龍、范錦洋二人撥打電話找被告之目的即係欲購買第二級毒品安非他命，且實際出資購毒之人謝維增確有交付金錢予委託之人並有拿到毒品，迭經證人謝維增於偵查、原審中證述明確，及范錦洋於原審亦證述確有自被告處取得毒品，已經本院詳敘於前，自不因事後未能查獲相關之直接物證而影響本院對上開犯罪事實之認定。綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
六、論罪理由按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」提高為：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，因舊法之法定刑較輕，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。核被告所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（二罪）。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，應分論併罰。又被告於95年10月16日13時26分46秒接獲黎進龍來電表示欲購買毒品安非他命1千元後，即由黎進龍前來其住處完成該次毒品交易，已如前述，而依卷證所示，被告與實際出資購毒之謝維增間並不認識，故被告該次犯行之主觀上犯意應係販售毒品予黎進龍，起訴書未詳敘該部分事實經過，逕認被告於95年10月16日下午係販售第二級毒品予謝維增，尚有誤會，惟此部分事實之誤載並不影響起訴事實同一性之認定，併予敘明。
七、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯販賣第二級毒品罪二罪均事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告主觀上如何有營利之意圖，原審未予論述，自非適法；且原判決就被告販賣第二級毒品予黎進龍部分，於事實欄未敘明有收受價金一情，而就被告販賣第二級毒品予范錦洋部分，誤認被告未收取價金，均有未合。被告上訴否認犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品二罪及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告品行、無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶為一己私利，販賣毒品予他人施用，對於社會國家具有之潛在危害，販賣之金額分別為1千元、2千元，數量非鉅，惟其犯後均否認犯罪，未見悔意及其犯罪之動機、目的、方法及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。又被告販賣第二級毒品安非他命予黎進龍、范錦洋二人之所得1千元、2千元，雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案「0000000000」號行動電話一支屬被告所有，業據被告供述屬實，而該行動電話為供販賣毒品聯絡之用，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且該行動電話因未扣案，併依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年2月10日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國100年2月11日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。