裁判字號：臺灣臺北地方法院101年侵訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國101年07月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度侵訴字第26號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳建利選任辯護人呂朝章律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5221號），本院判決如下：
主文陳建利成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、陳建利為成年人，於民國101年2月28日上午8時30分許，在臺北市○○區○○街某處，適遇胸前佩掛中度智能障礙手冊之未滿18歲少年Ａ女（代號：0000000000，姓名年籍詳卷）向其兜售原子筆，見其心智缺陷而懵懂不解人事可聽任擺佈之機，竟萌淫意，以給予金錢為由，誘其偕之前往址設臺北市○○區○○路○○○號地下1樓「晴川網咖」，並付費租用兩臺電腦就座後，即自同日上午9時22分許起至同日上午10時14分止，利用Ａ女心智缺陷，對無明顯暴力行為之他人以性器以外身體部位進入己性器之男女性交一事之識別能力，較通常一般人顯然減退，而無從理解、判斷，並進而做出同意與否之清楚表達，致不知抗拒狀態，以兩人電腦鍵盤滑板作為掩蔽，接續以手指插入Ａ女陰道7次而性交得逞，嗣A女向網咖副店長 吳曉茹 投訴遭陳建利侵犯，經其報警，始悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院101年度台上字第2457號判決意旨參照）。被告陳建利之辯護人以證人A女於偵查中證詞未具結為由，謂無證據能力云云。然查：A女經亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定為中度智障，並領有中華民國身心障礙手冊，其智商介於該智力測驗的平均值以下3個標準差至4個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於6歲至未滿9歲間，於他人監護指導下僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性工作，無獨立自謀生活能力之中度智能不足者一節，有新北市政府社會局101年6月8日北社障字第1011881397號函檢附A女申請身心障礙手冊資料、個案卡、鑑定表存卷為徵（本院卷第79-132頁），依上開鑑定結果可知，A女智能不足，成年後心理年齡尚僅介於6歲至未滿9歲間，遑論A女於作證時係未滿18歲少年，足徵其心理年齡顯遠低於上述年齡區段，而與稚齡兒童無異，客觀上可認其不明瞭法律上具結意義及效果，原不得令其具結，是檢察官於偵查中依刑事訴訟法第186條第1項第2款、第187條第2項，當庭諭知證人A女因精神障礙，不解具結意義，無庸具結，並告以當據實陳述之舉，符合上揭刑事訴訟法規定，依法有據，故被告之辯護人以A女證詞未具結為由謂無證據能力云云，尚無可採。又被告及辯護人並未釋明A女於偵查中向檢察官所為之證詞有何顯不可信之情，而此證詞，已經本院於審理期日為合法調查，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、按刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。本案由檢察機關送事前概括指定之內政部警政署刑事警察局採樣鑑定被告與A女DNA後所出具之鑑定書，即屬「法律規定」得為證據者，洵有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告供承：於上揭時間偕A女至網咖一節，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：A女在吳興街向伊兜售原子筆，伊不肯購買，A女即稱以新臺幣5百元做愛或聊天均可，始偕其至網咖；伊僅觸摸A女陰部，未進入其陰道，均係A女主動牽伊手撫摸其陰道，伊係被動；A女當時並未陷於不知或不能抗拒狀態云云。然查：
㈠A女於92年2月27日經亞東醫院鑑定為先天輕度智障，並註記需
於94年2月前重新鑑定，乃復於94年1月20日至該院鑑定，結果為中度智障，並註記需於96年1月前重新鑑定，嗣於96年1月10日復經亞東醫院鑑定仍為中度智障，並因障礙類別屬於無法恢復或減輕，而無須再重新鑑定，身心障礙手冊為永久有效，其智商介於該智力測驗的平均值以下3個標準差至4個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於6歲至未滿9歲間，於他人監護指導下僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性工作，為無獨立自謀生活能力之中度智能不足者，符合「身心障礙等級」所列障礙類別。A女於上揭時地向被告兜售原子筆，兩人於101年2月28日上午8時49分許進入晴川網咖，由被告付費租用兩臺電腦，嗣A女向吳曉茹表示被告摸她，乃由吳曉茹報警各節，此為被告所是認，復經證人A女於偵查中，及證人吳曉茹、 簡李銘 於本院審理時證述屬實（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5221號卷第71-72頁、本院卷第138頁背面、142頁），且有新北市政府社會局101年6月8日北社障字第1011881397號函檢附A女申請身心障礙手冊資料、個案卡、3次鑑定表存卷為徵（本院卷第79-132頁）是此部分事實，應可認定。
㈡被告明知A女心智缺陷，竟利用其因智能障礙而可聽任他人擺
佈之機，乃以給付金錢為由，誘其同至網咖，而要求其拉出鍵盤滑板以為掩護，自同日上午9時22分許起至同日上午10時14分止，以手指插入Ａ女陰道7次而乘機性交等情，有下列證據可資證明：
⒈證人A女於偵查中證稱：伊於101年2月底有與一名男性至信義
區網咖，到網咖那天是第一次見到他，照片中伊身上掛的卡是殘障手冊，是出去賣筆用的，要給客人看的，是老闆叫伊戴的，伊看不懂字，僅會寫自己名字，至網咖那天早上，伊去吳興街賣筆，伊平常都是在賣筆，是老闆開車載伊去賣筆，當天是老闆開車把伊放在吳興街，伊是第一次去吳興街賣筆，伊還沒走到吳興街時就遇到他（按：指被告），他叫伊跟他去網咖，他說要拿錢給伊，他說去網咖後才要拿錢給伊，被告並沒講要拿多少錢給伊，他叫伊名字，（問：被告為何知道妳名字？）答：伊身上有掛殘障手冊，他付錢叫了兩個電腦，兩人坐在一起，伊坐裡面，他坐外面，他坐在伊左手邊，被告有叫伊將殘障手冊收起來，他拉了伊和他的鍵盤，他用鍵盤擋住後就開始摸伊，他把手伸到鍵盤下方，伸進伊內褲裡面摸，被告有將手指伸進伊尿尿的地方，伊會痛，伊覺得很害怕，伊沒有對被告說不可這樣做或是反抗他，因為伊不知道，伊不知道要反抗他，他在看一些變態東西，是一些裸體圖片，有男生也有女生，被告還叫伊看，他一直摸伊鼻子，被告要求伊拿殘障手冊給他看，他叫伊把自己那張拿出來給他看，被告於9時22分49秒時，摸伊下面，手伸到褲子裡面，（問：為何都沒有任何反抗？仍繼續在用電腦？）答：不知道。9時23分50秒當時被告一直叫伊抓他的手，把他的手放到伊尿尿的地方，（問：為何要聽被告的話？）答：伊不知道。上午9時24分9秒至上午9時25分33秒，這段也是被告在摸伊，伊的手拉住被告的手，是被告要求伊這樣做，上午9時27分17秒當時，被告說：伊要去摸妳下面，（問：被告當時這樣跟妳這樣講時，妳有什麼感覺？）答：沒有感覺。被告當時要求伊拉下上衣拉鍊，（問：為什麼？）答：不知道，被告要求伊拿殘障手冊給他看。（問：被告是如何講的？）答：他叫伊把自己那張拿出來給他看，被告跟伊講話時，叫伊把手放在他的下體，伊不知道為什麼要去抱他，被告叫伊去摸他的下體，（問：被告叫妳去摸他，妳覺得很有趣？）答：對。（問：陳建利摸妳尿尿的地方，妳有無推開他的手說不要再摸了）答：伊沒有推開他的手，也沒有說不要再摸。（問：妳被摸當時有無反抗？）答：沒有反抗，我不知道。（問：妳為何會將被告右手抓過去摸妳？）答：被告那時說叫伊把他的手拉過去，被告在吳興街時，就跟伊講了，叫伊等下去網咖時把他的手拉去摸伊，被告講很多，伊有些聽不懂，聽得懂的部分，他說要用鍵盤擋住，他說他手會伸到伊下面去摸，伊離開座位後就去找櫃檯阿姨報警，伊跟櫃檯阿姨說有個男生亂摸伊，櫃檯阿姨就報警了，（問：為何知道有男生亂摸，妳要報警？）答：老闆跟伊說如果男生亂摸伊，就直接報警等語明確（同上偵卷第71-76頁、臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5221號不公開卷第18-20、81-82頁）。查A女偵查中與警詢所陳證詞內容前後一致，且依其中度智障，案發時又未滿18歲，足證其心理年齡遠劣於上述鑑定表所載：成年後心理年齡介於6歲至9歲間之年齡區段，核與稚齡兒童無異，苟未親身歷驗，應甚難虛構受害全程及繁複情節之能力，是其證言，自堪採信，可認被告在吳興街附近，以給付金錢為由，誘使A女同至網咖，並乘其心智缺陷而不知抗拒之機，以鍵盤為掩蔽，將己手指進入A女陰道性器為性交。
⒉⑴而A女上揭證詞適與本院當庭勘驗被告與A女案發時於網咖內
兩人互動過程結果相符，此有卷附勘驗筆錄明載：「一、影片開始時間為101年2月28日上午8時49分22秒。畫面一開始，現場劃分為一塊塊包廂間隔，畫面中出現一白色上衣男子即被告及一粉紅色上衣女子即A女，A女胸前配掛有一類似名牌識別證之物，兩人先後坐進包廂，被告讓A女先坐進包廂內側，再坐至A女身旁，8時49分48秒，A女從脖子上拿下胸前配掛有一類似名牌識別證。…8時51分6秒，A女拉出鍵盤滑板，8時52分15秒，A女手拉被告衣袖並與其交談，8時52分25秒，A女又將鍵盤滑板向外拉出，…8時52分41秒，被告也拉出自己位子鍵盤滑板，A女視線望向被告螢幕，8時53分13秒，A女手拉被告衣袖，且手指螢幕與被告交談，8時53分22秒，被告替A女操作電腦，過程中A女有時指著螢幕，並與被告交談，被告面露微笑…直至9時7分50秒，被告伸出左手摸一下A女鼻子，接著兩手手掌包覆A女左手掌，兩人交談，嗣被告放開A女的手…。9時18分51秒，被告轉頭與A女交談，右手輕碰一下A女額頭，…9時19分14秒，兩人頭部靠近交談，9時19分44秒，被告右手碰觸A女，示意A女往其電腦螢幕看。…9時21分54秒，被告伸出右手指向A女放置於滑鼠上之右手，A女隨即將右手往下置於鍵盤滑板下方。…9時22分20秒，A女湊向被告與其交談，被告右手輕摸A女臉頰，…，9時22分38秒，被告右手摸A女鼻子至9時22分48秒，被告右手往下置於A女鍵盤滑板下方，從事不明舉措，僅可見被告右手前手臂在鍵盤滑板下方微微移動，此時A女右手置於滑鼠上，左手與被告右手一同置於鍵盤滑板下方，直至9時23分6秒，被告自鍵盤滑板下方將右手拿上來置於自己滑鼠上，此時A女左手仍置於鍵盤滑板下方，9時23分33秒，A女將頭靠向被告右上臂，被告將頭置於A女臉前方，兩人交談至9時23分38秒，被告又將右手伸進A女鍵盤滑板下方，從事不明舉措，可見被告右手前手臂在鍵盤滑板下方移動，9時23分49秒，只見A女略微起身，以腹部將其鍵盤滑板往內推，雙手置於下方從事不明舉措，並將身軀挪靠向被告，左手臂置於被告右手臂上方，並將被告右手臂往其鍵盤滑板下方挪動，從事不明舉措，直至9時24分8秒，被告將右手拿上來置於自己滑鼠上，A女右手也再度將鍵盤滑板拉出來，9時24分21秒，被告右手再度伸進A女鍵盤滑板下方，A女左手亦略微抬起，手肘彎曲，抓著被告右手，從事不明舉措，9時24分44秒，…被告伸出左手摸一下A女鼻子，兩人剛剛手臂互勾狀態直至9時25分32秒，兩人都將手拿上來，被告右手置於滑鼠上，…，兩人持續交談，9時25分58秒，被告伸出左手摸一下A女鼻子，…9時27分3秒，…被告左手摸了A女右臉頰。
…9時27分17秒，被告伸出左手摸一下A女鼻子。…9時30分35秒，被告又輕摸A女鼻子，…9時31分30秒，被告左手靠近A女胸前（未碰觸），對A女示意往內推之動作，之後便將A女鍵盤滑板往內推，接著被告伸出右手握住A女右手，隨後比了比自己外套拉鍊，示意A女從外套內進行某項動作，A女也跟隨其動作，將手靠近自己外套領子附近，9時31分55秒，被告繼續對A女比了比自己外套，9時32分6秒，A女拿出一識別證交予被告，被告取下己眼鏡看了一下該識別證，9時32分50秒，被告指著識別證內容與A女交談，9時33分5秒、9秒、36秒，被告均輕摸A女鼻子，並邊看識別證邊與A女持續交談，9時33分55秒，畫面右下方出現一陌生男子尋找座位，被告見有陌生人出現，戴上眼鏡並朝其方向看了一下，9時34分13秒，被告將識別證交還A女，伸長右手越過A女身前幫A女把識別證收進包包裡，並將其包包拉好。9時34分52秒，…，此時被告摸了A女額頭一下，隨後A女拉出鍵盤滑板，…9時35分3秒，被告與A女交談並撫摸A女頭髮，9時35分10秒，兩人持續交談，…，9時36分9秒，被告摸A女鼻子一下，…，9時37分30秒，被告將臉湊至A女面前，兩人持續交談，…9時38分1秒，A女拉起被告右手，往自己鍵盤滑板下方的方向移動，從事不明舉措，9時38分10秒，A女拉出自己鍵盤滑板，被告右手持續在A女的鍵盤滑板下方從事不明舉措，可見A女左手臂勾著被告右手往該處擺放，9時38分55秒，被告將臉湊至A女面前與其交談，左手置於A女外套腹部前方位置，靠著A女的鍵盤滑板，直至9時39分55秒，被告又將其左手放回沙發扶手上（此時被告右手持續在A女鍵盤滑板下方從事不明舉措），9時40分6秒，被告轉頭看一下外面走道處，9時40分12秒，被告右手從鍵盤滑板下方拿出，並注視一下自己右手掌與A女交談，9時40分29秒，被告又將右手伸入A女鍵盤滑板下方，…9時40分39秒，A女將鍵盤滑板往內推，此時可見被告右手伸入在A女褲檔內，被告並立即將A女鍵盤滑板拉出來擋住，此狀態持續維持至9時41分8秒此段影片結束。二、接續上一段影片，影片開始時間為同日上午9時41分08秒，A女雙手放置於鍵盤滑板上，被告左手在A女左手肘下方，右手在A女鍵盤滑板下方，身軀與右手均微微晃動，從事不明舉措，9時41分24秒，A女舉起左手繞過被告後頸搭住被告左肩膀，兩人維持上述狀態直至9時41分58秒，被告伸出左手拉開A女外套左邊領口處，探頭往A女外套內看，隨即又放開，靠近A女與其交談，右手仍維持之前動作，直至9時42分35秒，才將右手從鍵盤滑板底下拿出，並聞自己右手手指。…9時46分30秒，被告將己手指湊到A女面前給A女聞，隨即又將手指湊到自己面前聞，…10時7分10秒，被告示意A女拿下耳機，並與之交談，10時7分54秒，被告湊向A女並捏了一下A女鼻子，之後又撫摸A女下巴，手指在A女嘴邊及下巴處游移，10時8分30秒，被告又摸一下A女鼻子，10時8分35秒，被告指著A女螢幕與A女交談。…10時12分41秒，A女拉長身子伸懶腰，此時被告伸出左手撩起A女外套下緣，10時12分45秒至53秒間，A女褲子拉鍊沒拉，露出腹部與內褲邊緣，被告雙手做出欲幫A女褲子穿好之動作，A女見狀欲自行把褲子扣子扣上，但尚未扣上隨即又將外套往下拉蓋住褲頭，10時13分8秒，…兩人身體緊靠，臉部湊得很近持續交談，10時13分11秒，被告左手伸至A女下腹部與兩手間，隨即左手又放回A女左手上，10時13分19秒，A女右手略微撩起自己外套下緣，A女褲子拉鍊仍沒拉，露出腹部與內褲邊緣，10時13分22秒，被告伸手去拉出A女的鍵盤滑板，A女右手也一同將滑板拉出，左手亦將被告滑板拉出，10時13分29秒，被告右手移至在A女鍵盤滑板下方，從事不明舉措，…10時14分2秒，被告左手將自己鍵盤滑板推入，隨後於10時14分9秒被告左手伸入A女鍵盤滑板下方，從事不明舉措，此狀態持續維持至10時14分52秒本段影片結束。…三、…10時16分39秒，…兩人各自回到座位，面對面交談，10時17分15秒，A女拉出鍵盤滑板，…，10時17分20秒，A女伸左手去拉被告右手，往自己鍵盤滑板下面方向移動擺放，接著A女左手又去拉出被告的鍵盤滑板，隨後被告右手略微挪動，可見其將右手伸入A女外套下緣內裡，從事不明舉措，…10時18分9秒，被告將右手略微抽回，移動至兩人鍵盤滑板間…」（本院卷第71頁背面-75頁背面）；再佐以被告於本院勘驗時自承：伊將手滑到A女鍵盤下方時，都是在摸A女陰部等語明確（本院卷第76頁）；末參衡卷附案發當時採自被告右手中指指縫之編號6棉棒，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：編號6棉棒（採自犯嫌右手中指指縫）DNA-STR型別為混合型，研判混有涉嫌人陳建利與被害人DNA，該混合型別排除涉嫌人陳建利本身型別後之其餘外來型別與被害人型別相符，研判該外來型別來自被害人之機率較隨機人之機率高，高約1.09乘以10的16次方倍一節（本院卷第31頁），及證人A女於偵查中明確證稱：被告有將手指伸進伊尿尿的地方等語，可知被告於案發當日上午9時22分至9時23分6秒、9時23分38秒至9時24分8秒、9時24分21秒至9時25分32秒、9時38分1秒至9時39分55秒、9時40分29秒至9時42分35秒、10時13分29秒至10時14分52秒、10時17分20秒至10時18分9秒，接續7次以手指進入A女陰道性器之事實，至甚明確，被告辯稱：手指未進入A女陰道云云，核係狡卸諉責，無足採信。
⑵被告固辯稱：係A女主動將己手拉至其陰部撫摸云云。惟查
：依上開勘驗筆錄所示，被告第1次即案發當日上午9時22分至9時23分6秒、第2次即9時23分38秒至9時24分8秒、第4次即9時40分29秒至9時42分35秒、第5次即9時40分29秒至9時42分35秒、第6次即10時13分29秒至10時14分52秒，均係被告「主動」將手伸入A女鍵盤下方從事不明舉措，至甚明確，並非A女主動拉被告手置放至其私處，是被告所辯前詞，顯與事實不符，自無足憑。而被告第3次即9時24分21秒至9時25分32秒、第7次10時17分20秒至10時18分9秒部分，依前述勘驗筆錄所示，「9時24分21秒，被告右手再度伸進A女鍵盤滑板下方，A女左手也略微抬起，手肘彎曲，抓著被告右手，從事不明舉措，…兩人剛剛手臂互勾狀態直至9時25分32秒，兩人都將手拿上來，被告右手置於滑鼠上，…，10時17分20秒，A女伸左手去拉被告右手，往自己鍵盤滑板下面方向移動擺放，接著A女左手又去拉出被告的鍵盤滑板，隨後被告右手略微挪動，將右手伸入A女外套下緣內裡，從事不明舉措」，然酌以證人即A女上開所證：上午9時24分9秒至上午9時25分33秒，這段也是被告在摸伊，伊的手拉住被告的手，是被告要求伊這樣做的，…（問：妳為何會將被告右手抓過去摸妳？）答：被告那時說叫伊把他的手拉過去，被告在吳興街時，就跟伊講了，叫伊等下去網咖時把他的手拉去摸伊，被告講很多，伊有些聽不懂，聽得懂的部分，他說要用鍵盤擋住，他說他手會伸到伊下面去摸各詞明確（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5221號不公開卷第81-82頁、臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5221號卷第75-76頁），衡A女為中度智障，於案發時心理年齡遠低於6歲至9歲區間，已如前述，與稚齡兒童無異，原無法理解己手拉被告手置於己下體之意義與後果，是A女懵然不知反抗，乃因而悉聽被告指示將己手拉被告手置於己下體，並任由被告以手指插入其陰道而性交一情，至甚明確，故被告所辯前詞，仍無礙於其乘機性交罪之成立。
⒊證人即晴川網咖副店長吳曉茹於本院審理時結證：A女進入網
咖時身上有配戴物件，有1張識別證，1張中度智障識別證，她一進來伊就有注意到等語（本院卷第138頁背面-第139頁），且A女於進入網咖時胸前確配帶中度智障身心障礙手冊，此經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄存卷為佐（本院卷第71頁背面）。依吳曉茹於短暫時間內，僅略眼即得瞥見A女佩帶身心障礙手冊，足證其案發時胸前配有中度智障身心障礙手冊一情，顯係他人清楚明晰可見，遑論如被告所述，A女尚向其兜售原子筆，嗣兩人再偕之同往網咖，依兩人如此有相當時間近身之互動過程，被告於A女向其兜售原子筆時，對A女為心智缺陷一情，焉有不知之理；再佐以證人A女上開所證：被告叫伊名字，因為伊身上有掛殘障手冊，被告有叫伊把證件收起來等語，及證人簡李銘於本院審理時結證：伊當日係坐在晴川網咖57號座位，他們兩個（按：指被告與A女）坐在46、47號，伊座位離被告座位兩步而已，伊看到被告和小女孩，伊看到的時候，被告在看1張證件，那個證件是放在桌上，看著證件和小女孩聊天各詞（本院卷第142頁背面），暨前述勘驗筆錄所示，被告曾仔細端詳A女中度智障身心障礙手冊，尚伸手為A女將手冊置入A女包包一節，益徵被告於A女向其兜售原子筆時，即知悉A女有心智缺陷，利用其懵懂不知而可聽任他人擺佈之機，以給付金錢為由，誘使A女同至網咖，以遂其犯行，是被告辯稱：至警局時始知A女為智障云云，洵為推卸諉責之詞，並無可取。
⒋依證人A女上開所證：（問：為何都沒有任何反抗？仍繼續在
用電腦？）答：不知道。（問：陳建利摸妳尿尿的地方，妳有無推開他的手說不要再摸了）答：伊沒有推開他的手，也沒有說不要再摸。（問：妳被摸當時有無反抗？）答：沒有反抗，我不知道等語，可知A女顯因心智缺陷，欠缺身體自主權觀念，無法理解他人手指插入己陰道之意涵，及明瞭該舉措即係男女性交，因而對被告此等要求，不知推拒，乃任由被告上下其手，是A女案發時係因心智缺陷處於不知抗拒情況，堪以認定；次參酌證人簡李銘於本院審理時結證：那女的（按：指A女）就一直很無辜看著伊，好像看起來不敢講話，很畏畏縮縮的樣子各詞（本院卷第143頁正面及背面）；復佐以證人吳曉茹於本院審理時證述：當A女從樓上下來要伊報警時，她神情驚慌，急著要伊趕快報警等語（本院卷第139頁）；末衡酌A女經亞東醫院兩次鑑定為中度智障，無須再重新鑑定，且A女未成年，其心理年齡明顯遠遜於6歲至9歲年齡區間，業如前述，是本院綜合審酌上述A女案發當時身心客觀狀態，認其遭被告接續7次乘機性交時，顯係不知抗拒，始毫無推拒反應或舉措，是被告辯護人稱：A女非不知或不能抗拒云云，核與前揭事證不符，尚無可憑，是本案事證明確，被告乘機性交犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：…
二、以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為；次按本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能，刑法第10條第5項第2款、身心障礙者權益保障法第5條第1款分有明文。查：A女中度智障，領有中度智障身心障礙手冊，自係身心障礙者權益保障法第5條第1款所稱「身心障礙者」，屬刑法第225條第1項心智缺陷情形。而A女為未滿18歲之少年，有個人基本資料查詢單存卷為徵，復參酌證人吳曉茹所證：被告帶小女孩進來，被告說要開兩臺，後來伊跟他收錢，他就進去裡面坐，過了一段時間後，小女孩下來就跟伊說叫伊幫她報警，伊就問說：怎麼了，你們不是父女嗎？小女孩說不是（本院卷第138頁背面），及證人簡李銘證述：伊當日有見到被告和一名小女孩進入網咖，看到他時，以為是爸爸帶女兒進來，被告走在前面，小女孩走在後面等語（本院卷第142頁），足證A女外觀、身形、容貌在客觀上足使他人識知為少年，堪認被告對A女為少年一節，應有認識，竟故意對其犯罪，核被告所為，係犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人對少年乘機性交罪。起訴書認被告係犯刑法第225條第1項乘機性交罪，尚有未洽，惟兩者基本事實同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條。被告數次乘機性交行為，係以單一決意，於密切接近時間、同地接續侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯（最高法院98年度台上字第7513號判決意旨參照）。而被告所犯上開之罪，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。爰審酌被告於84年因賭博案件，經臺灣板橋地方法院84年度易字第5412號判決有期徒刑6月確定（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為徵，為逞一己性慾，竟對中度智障A女為本案犯行，致其身心受創，且飾詞狡卸，態度甚劣，堪認犯後毫無逡悔之意，兼衡被告智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況，本院認公訴人所求處被告以有期徒刑3年6月，堪稱允適，乃量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第11條、第225條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國101年7月24日
刑事第4庭審判長法官吳冠霆
法官賴武志法官陳琪媛以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蔡文揚中華民國101年7月24日附錄法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。