裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第222號民事判決
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決104年度簡上字第222號上訴人 陳靜賢 訴訟代理人 顏瑞成 律師被上訴人富邦產物保險股份有限公司法定代理人 陳燦煌 訴訟代理人 沈煥博 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年3月20日本院臺北簡易庭103年度北簡字第1485號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
事實及理由
一、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項、第138條第1項分別定有明文。又依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照）。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第251號裁定意旨參照）。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院98年度台抗字第858號裁定意旨參照）。次按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀；提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第164條第1項、第440條本文分別定有明文。另上訴期間係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言（最高法院29年抗字第534號判例意旨參照）。
查原審法院將民國103年3月6日言詞辯論期日通知書及起訴狀繕本、宣示判決筆錄正本寄存送達上訴人即原審被告借款約定書上所載之址新北市○○區○○00號5樓（門牌整編後現為新北市○○區○○街○○號5樓）及戶籍址新北市○○區○○路○號2樓（見臺灣士林地方法院102年度士簡調字第914號卷，下稱士林卷第5頁、本院103年度北簡字第1485號卷，下稱原審卷第10、11、17、22、23、33頁），惟前開地址實際上非上訴人住居所、事務所或營業所（詳後述），揆諸前開說明，原審法院之送達自非合法，應不生送達之效力，而上訴人自承於103年11月12日閱卷後知悉前開訴訟文書之內容（見本院卷第4頁反面），即應自該日起算20日之上訴不變期間，又上訴人於103年11月21日具狀聲明上訴，有蓋有本院收文章戳之聲請狀在卷可稽（見本院卷第4頁），顯未逾上訴期間，其上訴自為合法，上訴人既未遲誤上訴不變期間，即無依民事訴訟法第164條規定聲請回復原狀之必要，上訴人於本件上訴狀併載聲請回復原狀（見本院卷第4頁），顯有誤會，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於86年5月19日向訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）借款新臺幣（下同）40萬元，應依約按月平均攤還本息，如未依約清償則喪失期限利益，債務視為全部到期，玉山銀行並與被上訴人即原審原告訂立消費信貸保證保險契約，約定上訴人逾期還款時，被上訴人應依玉山銀行未能受償之金額扣除其自付額後給付保險金，而上訴人未依約清償前開借款，被上訴人已依前開保險契約給付玉山銀行保險金並自其受讓前開對上訴人之借款債權，爰依消費借貸、債權讓與之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人30萬4,377元，及自87年5月20日起至清償日止按週年利率13.5％計算之利息。原審以被上訴人主張之事實與所提證物相符，且上訴人已於相當時期受合法通知而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項本文準用第1項規定視同自認，且上訴人經受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無同法第386條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並於本院主張其於原審未受合法通知致未到場應訴，原審訴訟程序有重大瑕疵，為維護審級利益，請求廢棄原判決，並將本件發回原法院等語。
三、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。前開規定，於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之，亦為同法第436條之
1第3項所明定。至所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院81年度台上字第2655號判決意旨參照）。又所謂第一審訴訟程序有重大瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照）。另被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第
3752號判例意旨參照）。
四、經查：上訴人固於借款約定書上記載其住址為新北市○○區○○00號5樓、將戶籍址設於新北市○○區○○路○號2樓，有借款約定書、戶籍謄本在卷可查（見士林卷第5頁、原審卷第17頁），然上訴人自99年間即遷至新北市○○區○○路○○○號15樓居住迄今，且經原審函請新北市政府警察局淡水分局、新店分局訪查，亦查無上訴人有於上開淡海路3號
2樓及整編前之平埔32號5樓二址居住之事實，業據上訴人 陳明 在卷，並提出房屋租賃契約、電信費帳單為證，並有新北市政府警察局淡水分局103年12月31日新北警淡刑字第1033389229號函、新店分局104年1月28日新北警店刑字第1033378520號函、訪查紀錄表附卷可稽（見原審卷第30至34頁、本院卷第6、13至20頁反面），足認上開二址確非上訴人之住居所、事務所或營業所，原審雖因未據當事人陳報而無從知悉上訴人實際住居所、事務所或營業所，惟亦未依民事訴訟法第149條規定依被上訴人聲請或依職權為公示送達，而仍將言詞辯論期日通知書及起訴狀繕本寄存於上開二址，揆諸首揭說明，原審法院之寄存送達自非合法，應不生送達之效力。是上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，其基此所為之判決，亦屬違背法令。復本件上訴人不同意由本院就該事件自為實體之裁判以補正上開訴訟程序之瑕疵，業據上訴人提出104年6月22日民事聲請狀陳明在卷（見本院卷第42頁），為維護當事人之審級利益，原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審辯論及裁判之基礎，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國104年6月29日
民事第四庭審判長法官紀文惠
法官羅立德法官梁夢迪以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年6月29日
書記官羅楊潔