裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上易字第184號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上易字第一八四號
上訴人特松企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 龔正文 律師被上訴人三盟營造有限公司設台中市○○○路○段○○○號二十五樓法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十三日臺灣台中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一二八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾貳萬捌仟柒佰伍拾伍元，及自民國九十年二月二十二日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）捌拾貳萬捌仟柒佰伍拾伍元及其法定利息部分與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾貳萬捌仟柒佰伍拾伍元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢右廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣右二、三項之聲明，請准上訴人提供擔保宣告假執行。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠按系爭工程尾款乃承攬之報酬，依民法第五○五條規定：「報酬，應於工作交付
時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」查，原審認為系爭工程款，依付款辦法第四項約定，應於工程「總驗收」後始得核退；茲因上訴人無法舉證證明其請求之工程尾款之清償期限業已屆至，則此部分之請求即依法無據。故本件爭執點端視工程尾款之清償期限是否屆至而定，而此清償期依契約內容所指是指「總驗收」而言。推敲原審之意所謂之總驗收，係指為「本新建大樓之總驗收」，應毋庸置疑。惟按承攬之報酬，定作人於承攬契約成立時即已負有支付報酬之義務，只不過報酬支付時期是以工作之交付或完成時才清償而已。當然報酬支付時期規定，並非強行法，當事人自得另行約定，諸如本系爭契約中約定是按工作之程度分期支付。在本系爭事件中，上訴人所承攬之工程是屬於大樓主體結構中鋼筋加工及組立工程，早在八十七年元月間已陸續完工，並已請領大部分之工程款，此觀上訴人於原審中所附之照片顯示大樓外表均已完工即可印證，應無疑義。依照承攬關係，承攬人既已完成所承攬之全部工程，定作人本應支付全部承攬報酬；雖被上訴人已支付大部分款項，而未支部分即所謂保留款的部分，究應於何時支付，觀之約定條文，於總驗收程序完成後，被上訴人自有義務依約給付尾款，合先敘明。
㈡查上訴人主張兩造於八十六年九月間簽訂工程承攬合約書，依合約第七條第四款
約定：「保留款核定：地上層十於五樓結構ＲＣ完後核退，其他則於工程總驗收後始得核退。」經查上訴人所承攬之工程，業於八十七年元月即全數完工，惟被上訴人並未依約於工程總驗收後將預扣百分之十或二十之保留款計新台幣八十二萬八千七百五十五元核退予上訴人。矧查清償期，契約另有訂定者，應依其約定；定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，固為民法第三百十五、三百十六條所明定。按依前揭條款約定，所謂保留款（本件係指地上層五樓以上及五樓以下各百分之十款項）應於工程總驗收始得核退之意，是指兩造約定此百分之十之工程尾款以「工程總驗收」做為清償之期限，故本系爭事件所應審究者是究竟清償期是否已屆至。
㈢本件保留款之核退，雙方既約定須「工程總驗收後」始得核退。則契約所指之「
工程總驗收」，參諸同條第一項之約定，顯然此驗收和估驗並不相同。依同條第一項約定「每月估驗二次（十五日請款、三十日付款；三十日請款、次月十五日付款，乙方（即上訴人）應於估驗前三日送交當期請款單予甲方工地負責人驗收．．．．。」，是指階段性之工程完成而言，換言之，若被上訴人認為該階段之工程已通過查驗，即由被上訴人依階段數量表給付（參同條第三項），並分別保留百分之十或二十之工程款。至於驗收應係指工程全部竣工而言（參係爭契約第二十條第一項）。查上訴人所承攬之工程乃大樓主體結構中「鋼筋加工及組立工程」，依樓層逐次往上組立完成；再由其他承包單位進行灌漿工程及外牆工程，直至整棟大體主體結構完成，換言之，主體結構是指屋頂、層數主要樑柱及外牆而言。依行政院54.5.8台五十四內宇第三一三四號令規定：「凡建築物位置，主要結構（指屋頂、層數主要樑柱及外牆）與核定圖樣相符者，應於收申請書七日內核發使用執照，不得以任何理由延緩」，又建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」，稽諸前揭規定，所謂之「工程全部竣工」即指「主要結構完成」而言，自無疑義。而系爭工程主體結構，依卷附所呈之照片顯示，上訴人主張本新建大樓實已竣工完成，自有所據。
㈣依一般工程慣例，定作人於工程完竣後，必自行先行檢查驗收無誤後，方依建築
法第七十條第一項規定，向主管建築機關提出申請核發建築物之使用執照。待主管機關派員查驗完竣，始能發給使用執照。足資完工之日與使用執照取得之日，必有先後（參最高法院七十三年台上字第二二八○號判決），換言之，本件工程若主管機關已發給使用執照，即表示工程已竣工且已完成總驗收程序，實核無誤。
㈤稽諸本系爭工程於八十八年四月一日即已竣工，主管建築機關於八十九年六月三
日核發使用執照，並經起造人康翔投資開發（股）公司於八十九年六月二十一日領照完畢，此有附卷之台中市政府工務局函（中華民國八十九年八月三十日八九中工管字第一五八二六號）及所檢附之台中市政府工務局使用執照存根（八十九年工建使字第○三九六號），使用執照影本足稽。揆諸前揭所述，則本系爭工程實已辦理完畢總驗收程序，是保留款核退之清償期業已屆至，則上訴人此部分之請求即於法有據，自有理由。
㈥補提被上訴人公司變更豋記表影本為證，並聲明向台中市政府工務局函查系爭大樓是否已請領使用執照。
乙、被上訴人方面：被上訴人於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
丙、本院依聲請向台中市政府工務局函查系爭大樓核發使用執照之情形，並依職權向經濟部商業司函調被上訴人公司之變更登記資料。
理由
一、本件被上訴人公司之法定代理人於八十九年三月七日變更為乙○○，原法定代理人 蔡俊豪 之代理權消滅，有公司變更登記表在卷可稽，是上訴人以乙○○為被上訴人公司之法定代理人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又被上訴人於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：伊向被上訴人承攬位於台中市○○路○段○○○號旁之亞太麗池新建工程中有關結構體之鋼筋加工及組立工程，雙方於八十六年九月間簽訂工程承攬合約書，工程總價預計三百一十七萬八千九百元，工程結算總價因採單價承包計價，故按實際施作數量計算之，並約定全部工程配合工地施作完成。伊於八十七年元月間完工，工程結算總價亦經兩造按實際驗收數量計算為三百六十七萬零七百零二元，其中付款辦法依前揭合約書第七條約定：「㈢本工程請款時，依甲方（即被上訴人）提供之階段數量表給付（地上層百分之八十，另百分之二十作為保留款；地上層百分之九十，另百分之十作為保留款）。」，依此，當伊依工程進度完成該階段性工程時即逐次請款，共依前約定於每次請款，分別預扣百分之十或二十之保留款，截至完工為止，累計保留款計八十二萬八千七百五十五元（詳細預扣款表如下：①鋼筋工組立（一樓至五樓）累計預扣款共六十九萬八千四百六十六元，加上②鋼筋加工組立（六樓至Ｒ三樓）累計預扣款共四萬零七百七十六元，加上③點焊鋼絲網鋪設工程共預扣七萬零二百九十八元，加上④鋼筋樑柱接頭電焊共預扣一萬九千二百一十五元。）詎被上訴人却未依約於工程總驗收後將上開預扣之保留款退還伊，經催告均置之不理，為此提起本件訴訟，求為命被上訴人給付上開保留款金額及法定遲延利息之判決。（上訴人於原審請求被上訴人給付之金額為八十三萬一千三百二十八元（即含鋪網工程款二千五百七十三元），原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中八十二萬八千七百五十五元部分提起上訴，併此敘明。）
三、按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用同條第一項規定，即視同自認，民事訴訟法第二百八十條第三項前段定有明文。查本件上訴人主張之上開事實，業據提出工程承攬合約書、工程款請領明細表等影本為證。而上開亞大麗池新建工程（即坐落台中市○區○○○段一七○－四九等地號土地上建物）業經依核准圖說建築完竣，並經台中市政府工務局於八十九年六月三日核發使用執照在案之事實，有上訴人提出之大樓照片，及台中市政府工務局八九中工管字第一五八二六號覆本院函暨使用執照影本在卷可佐。是上訴人主張其向被上訴人承攬之工程項目為鋼筋加工及組立工程，而該大樓主體結構已完成，且請領使用執照，即表示工程已竣工且完成總驗收程序一節，自非無據，亦與常情無違。況被上訴人經本院為相當時期之合法通知後，就上訴人主張之前開事實，均未到場，亦未提出任何準備書狀爭執，依首揭規定，自應視同自認。是本件上訴人主張之事實，自堪信為真實。
四、綜上所述，本件上訴人依兩造簽訂之上工程承攬合約書之約定，請求被上訴人給付保留款八十二萬八千七百五十五元，及自九十年二月二十二日（按原審就上訴人之起訴狀繕本並未送達對造，迨本院審理時始將上訴人之言詞辯論意旨狀於九十年二月二十一日送達被上訴人）起至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審未予詳酌，就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。至本件訴訟標的之金額，依法不得上訴第三審，因此就上訴人勝訴部分，自無庸為假執行之宣告。因此，原審就上訴人勝訴部分之假執行聲請予以駁回，其結果並無不合。上訴意旨就該部分假執行聲請之判決，求為一併廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官林松虎右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官陳信和中華民國九十年三月二十三日
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