裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第302號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更㈠字第302號上訴人即被告 吳政哲 選任辯護人 黃連勝 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第382號，中華民國97年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第38號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳政哲以加害生命、身體、財產之事恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之保特瓶（含汽油）壹支、 童軍繩 參條、膠帶壹捲均沒收。
事實
一、吳政哲與其女友 洪毓伶 分手後，因數度要求復合遭嚴厲拒絕，心生不滿，竟於民國（下同）96年11月24日飲酒後（尚未達於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形），基於接續之犯意，㈠於96年11月24日上午10時37分及下午4時41分許，先後以0000000000號行動電話傳送：「我們別這麼累了．．．同歸於燼吧！痛一下而已」、「要毀了妳我隨時都可以」等內容之簡訊至洪毓伶所有之手機，使洪毓伶心生畏懼，致生危害於安全。㈡繼於同日下午16時40分許，前往臺北縣蘆洲市堤防旁之中國石油公司加油站購得約1.5公升汽油，裝填於其購得之保特瓶內，連同預先購置足以令人產生畏懼之童軍繩3條、膠帶1捲裝入塑膠帶中，持至臺北市○○區○○○路○段○號11樓之9 洪毓玲 分租套房外，原以為洪毓伶不在家，即先將童軍繩、膠帶及洪毓伶先前致贈之衣服1件等物置於門旁，再自房門外由門縫倒入汽油，將汽油流入屋內，不料洪毓伶當時在家，察覺有異開門後，吳政哲欲進入屋內遭洪毓伶推出，洪毓伶情急踢向吳政哲下體並趨前阻止，吳政哲即將尚有剩餘汽油之保特瓶隨手摔擲，接續突顯以加害生命、身體、財產之舉動，恐嚇洪毓伶，使洪毓伶心生畏懼，致生危害於安全。洪毓伶為免事態擴大，上前與吳政哲發生肢體拉扯，吳政哲見恐嚇目的已達，即行逃離， 嗣經警 扣得前開保特瓶（內含剩餘之汽油）1支及塑膠帶一只（內含童軍繩3條、膠帶1捲及衣服1件）。
二、案經洪毓伶訴請臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之陳述，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院99年10月6日審判筆錄），本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之證述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於檢察官偵查中所為之證詞均經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，以之為證據係屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告吳政哲於前揭時地於酒後以手機發送：「我們別這麼累了．．．同歸於燼吧！痛一下而已」、「要毀了妳我隨時都可以」等內容之簡訊，至告訴人所有之手機等情，業據被告自白不諱，並經證人即告訴人洪毓伶於原審具結證述明確（見原審卷第61頁），並有手機簡訊照片（見偵查卷第17頁）、被告0000000000號手機通聯調閱查詢單（見偵查卷第18頁以下）在卷可稽，且證人即告訴人洪毓伶於原審證稱：
「（你看到這兩通簡訊會害怕嗎）會，覺得不知道他會對我幹嘛所以會害怕」等語（見原審卷第61頁），足見告訴人洪毓伶已因被告前開恐嚇之旨，心生畏懼，致生危害於安全，被告此部分犯行，堪以認定。
二、被告於前揭時地購買汽油裝填入保特瓶且為嚇告訴人，尚買了童軍繩及膠帶，持至告訴人家中，童軍繩、膠帶等置門口，由門縫倒入汽油，於告訴人見狀上前，二人近身之際，被告將保特瓶隨手丟擲，並與告訴人發生拉扯，但未為任何點火或引燃行為，即獨自離去，且在門口發現一只塑膠帶內裝有童軍繩等物，告訴人見狀報警等情，亦經被告坦承不諱，核與告訴人洪毓伶於原審具結證述情節相合，而上開童軍繩、膠帶與在現場倒汽油並加以先前之恐嚇簡訊做情境連結，亦足令告訴人一見心生畏懼，並有現場照片、扣案保特瓶（內含殘餘汽油，照片存於原審卷內）及童軍繩3條、膠帶1捲等可資相佐，此部分事實亦堪認定。
三、綜上所述，被告接續傳送簡訊及倒汽油，放置童軍繩、膠帶等舉動，目的應僅止於恐嚇，事證明確，犯行應堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第305條之以加害生命、身體、財產之事恐嚇他人致生危害於安全罪。被告以簡訊及舉動接續恐嚇告訴人，係成立單純一罪。公訴人認被告事實一之㈡所示部分，係犯同法第173條第3項、第1項之放火未遂罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會，惟因起訴事實已敘及恐嚇，依實害行為吸收危險行為之法理，是本院自得就恐嚇事實論科，無庸變更起訴法條，併為指明。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告如事實一之㈡所示之行為，應僅成立恐嚇罪，業如上述，原判決以被告於供人使用之住宅潑灑汽油以及對人體潑灑汽油，尚未著手於點火即遭制止，係分別犯有刑法第173條第4項預備放火燒燬住宅罪及刑法第271條第3項預備殺人罪，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告因囿於情關，一時失去理性，致罹刑章，實施前開恐嚇行為，並潑灑汽油，仍具惡性，惟念被告父母於88年5月6日即已離異，被告歸由母親監護，有戶籍謄本在卷為憑，因係單親家庭，未能培養正確之人生觀，致對於男女互動關係產生錯誤之認知，且其母於97年6、7月間曾因冠狀動脈心臟疾病行冠狀動脈繞道手術及左心室黏液瘤切除手術，有診斷證明書存卷可參，日後猶須被告仰事及照顧家庭，兼衡被告已與告訴人成立和解，有和解書附卷可稽，暨被告造成告訴人身心創傷之程度、被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與告訴人平日之關係及犯罪後態度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
至扣案內裝汽油之保特瓶一支、童軍繩三條、膠帶一捲，係被告所有，供犯罪所用之物，業經被告供承明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之衣服，非屬犯罪所用之物，亦非違禁物，與本件無涉，乃不為沒收之諭知，併此敘明。
六、公訴意旨另以；吳政哲於96年11月24日下午4時45分許，基於殺人及放火燒燬現供人使用住宅之犯意，酒後持其於臺北縣蘆洲市堤防旁中國石油公司之加油站所購得之裝滿汽油的保特瓶1支，至臺北市○○區○○○路○段○號11樓之9洪毓伶住處，打開瓶蓋即往洪毓伶住處大門門縫往屋內倒，洪毓伶於屋內突然聞到很濃的汽油味，走到門口時，發現大門門縫有汽油滲進來，開門查看，見吳政哲蹲在地上，正用裝有汽油之保特瓶往屋裡倒，吳政哲看見洪毓伶，即起身持該裝滿汽油之保特瓶往洪毓伶身上倒，洪毓伶見狀閃開，吳政哲遂將該保特瓶丟進屋內客廳地上欲進入屋內，洪毓伶見狀即將吳政哲推到門外，雙方在推擠時，吳政哲直往身上找尋打火機，洪毓伶於情急之下用腳踢中吳政哲之下體，吳政哲說了一聲；「幹！怎找不到打火機」後逃離，洪毓伶乃持吳政哲於現場所留下之塑膠帶1包（內有童軍繩、膠帶、衣服）報警循線查獲，因認吳政哲涉犯刑法第271條第2項、第1項、第173條第3項、第1項之罪嫌云云。惟：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權無罪推定原則之所在（最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決意旨可參）。又按判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人犯意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人間之關係、衝突之起因，行為當時所受之刺激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號判例意旨參照）。
㈡公訴人認被告吳政哲涉犯上開犯行，固以被告吳政哲之供述
、告訴人洪毓伶之指述及卷附通聯調閱查詢單及簡訊內容、現場照片等件為主要論據。訊據被告矢口否認有放火殺害告訴人或放火燒燬前開住宅之犯行，辯稱：其當時因告訴人不願復合，乃意欲恐嚇告訴人，始有前開舉動，但汽油並未朝告訴人扔擲，且亦無點火燒燬住宅或殺人之故意等語。經查：被告與告訴人原係男女朋友關係，並無深仇大恨，僅因與告訴人分手後要求復合未果，始購買汽油裝填入保特瓶，持至告訴人家中，由門縫倒入汽油，嗣見告訴人開門，欲進入告訴人住處遭拒，嗣見趨前阻擋，二人近身之際，被告僅將保特瓶朝告訴人方向丟擲，並未直接扔擲告訴人，則其是否有放火殺害告訴人或放火燒燬前開住宅之動機，即非無疑。況被告見告訴人趨前阻止，即將保特瓶丟下，並未為任何尋找火源點火或引燃行為，並逕自離去，離去後亦未再返回，更見其無殺人或放火之決意，所辯無殺人、放火之意，非全無可採。
㈢另查被告於偵查中固供稱：其有抽菸習慣，當日確實攜帶打
火機等語（見偵查卷第75頁）；於原審初次羈押庭供稱：其當日身上確有帶打火機，因其有菸癮等語（見原審聲羈卷第6頁）；於原審準備程序亦供稱：當時身上帶有打火機等語（見原審卷第11頁反面）；證人即告訴人洪毓伶於原審審理時亦具結證稱：被告於兩人近距離拉扯時，以較大於正常音量之聲音表示找不到打火機，且手在做翻找衣服口袋之動作，但並未找到即離去等語（見原審卷第64頁反面至65頁），惟被告當時即使有攜帶打火機，且有翻找之動作，但其是否確有放火殺人之故意，或僅係作勢欲恐嚇告訴人，應為本件被告有無放火及殺人犯意之重點。
㈣本院為確認被告有無可能忘帶打火機一事，再訊問證人洪毓
伶，據陳「他（被告）很少忘了（帶），每天都要抽，剛開始時他會記得帶我的，會問一下，出門前，會確認一下，蠻細心的」，「他房間裡面有個專門放打火機的盒子，他出門前都會先拿打火機，他東西都有固定的位置，我想不起來他有沒有忘記過，他東西都整理的很整齊」等語（見本院99年11月3日審判筆錄），可見被告於出門時，均不忘帶菸及打火機，即便出門後，據證人所陳「‧‧‧至於置物箱，我記得他以前出去，他會放車上，只要離開車就會拿在身上，有時就帶在身上」「他會放在機車腳墊上方的小置物箱，跟我一起離開時，他會順手帶走」等語（見同上筆錄），復參酌證人洪毓伶於本院及原審所供被告菸癮滿兇，每天都抽，一天差不多二包等狀況（見同上筆錄及原審卷第65頁），被告幾乎菸、打火機不離身，以此習慣，再加意圖放火，當無可能忘帶打火機，而被告竟然於向告訴人房間注入汽油，並向告訴人方向丟擲保特瓶後，只說一聲「幹怎麼找不到打火機」就離開，一切顯得雲淡風清，一派輕鬆，不禁令人懷疑被告究竟有無放火之故意。
㈤再細鐸原審97年3月10日訊問時被告所陳述之內容，其就承
認部分第三點「我當時身上有帶打火機」，惟就否認部分第三點則陳「我有說話，但我是說『我沒有帶打火機』」等語（原審卷第11頁反面），如以案發當時情況而言，告訴人證述於屋內，汽油已流到腳邊，告訴人尚且用手去摸，聞到汽油味（本院99年1月3日審判筆錄），此時被告若欲點燃汽油已非難事，雖後來告訴人開門，被告以汽油灑潑，並以瓶子丟告訴人（見同上筆錄），此時被告若欲點燃汽油，尤其容易，竟然只在口袋亂摸一通，撂了一句「幹怎麼找不到打火機」就離開？實難相信其有放火之故意。被告對攜帶打火機一事，前後所供雖有不一，但究竟何者為可採，自以其自白之內容，衡情酌理兩相比較後，何者具有相對合理性之判斷，所謂自白之內容之合理性，指為自白對象之犯罪具體事實及其行為之動機，於經驗法則與論理法則上具有妥當性而言（最高法院99年度台上字第2288號判決參照）。以被告平日抽菸習慣而言，應無可能忘帶打火機，以案發時告訴人所陳情狀，被告顯無放火之意圖均如上述，則被告於原審就上述承認部分謂當時身上有帶打火機，堪認為真實，但否認的部分所供確實有說沒帶打火機，亦屬實情，推而演之，既有帶打火機，在現場澆溼汽油後，在身上口袋處翻找，故作搜尋狀，即提高音量（原審卷第64頁證人洪毓伶證述）表示忘帶打火機後迅即離開現場，其意在恐嚇非放火，乃屬顯而易見。
㈥至現場另查扣之衣服，被告承認為其所有，其放置告訴人門
邊之目的，原以為告訴人不在家，所以將她送的衣服放在該處，讓她知道恐嚇的人為 伊云云 （本院99年10月6日審判筆錄）。經證人洪毓伶於檢視後承認該衣服確實伊所送，應該不是要還，因為之前該還的都已經還了，只是衣服有汽油味等語（見本院99年11月3日審判筆錄），若證人洪毓伶此部分所陳所真，則衣服沾有汽油即有可能做為引火之媒介，經當場提示，除證人所陳外，檢察官、辯護人、被告均無人表示有汽油味，鑑於汽油具揮發性，且時隔三年有餘，僅靠嗅覺恐難以辨識，而告訴人所居住之套房既遭被告將汽油倒於地上，汽油味難免瀰漫於現場房間，告訴人所聞汽油味是否來自衣服，也大有疑問，本院遂依職權函送法務部調查局及內政部消防署為鑑定，法務部調查局以無相關儀器設備可供檢驗，而消防署則以本件未依採驗規定封存，且時隔已久，表示無法進行鑑定，有法務部調查局中華民國99年11月19日調科壹字第09900521652號及內政部消防署中華民國99年12月2日消署調字第0990026400號函附本院卷可稽，是此部分尚不能以臆測推斷之詞為被告不利之認定。另告訴人既表示被告放置門口之衣服為其所贈與且放置門口用意應不是要還的意思，則被告所辯原以為告訴人不在將衣服放置塑膠袋內置於門口，是要讓告訴人知悉恐嚇者為何人之意，所辯應有可採。
㈦至被告於事前固傳送上開「同歸於燼」、「要毀了妳我隨時
都可以」等簡訊，惟其目的仍不排除係恐嚇，尚難推定事後有進而實施殺人之加害行為，否則被告如欲同歸於盡，何以於購買汽油後未噴灑自己身體行為或有自燃之準備動作，此自足據為有利於被告之認定。另扣案被告購買遺留於現場之童軍繩三條及膠帶一卷等物，據被告所陳是伊帶到現場，三條童軍繩是新買的，膠帶也是當天一起買的（原審卷第31頁），繩子、膠帶只是帶去要嚇她云云（本院99年10月6日審判筆錄、99年10月13日勘驗筆錄），且上揭童軍繩、膠帶連同衣服均裝入塑膠帶擺門口位置，並未啟用，均經被告及告訴人陳述明確，而現場既經被告倒上汽油，再加上繩子、膠帶之物，自足令人生畏懼之心，被告所辯上揭童軍繩及膠帶係為恐嚇之用，尚無違經驗法則，自不能據此推斷被告具有放火殺人之犯意。又證人洪毓伶於原審雖證稱：「（問：他是如何用汽油瓶丟你？）他站起來了，距離我兩步距離，他把汽油瓶往我胸部前方丟，我閃開」（見原審卷第65頁反面）「（警詢第7頁是說沒有被汽油淋到與今日陳述不同？）我身上有被汽油噴到，不是淋到，因他是用丟的噴出來，被告不是用淋的」等語，被告亦供稱：丟擲裝有汽油之保特瓶時，與告訴人間之距離僅有一人站立間隔（見原審97年3月10日筆錄第2頁）「（她開門後，你手上拿的汽油瓶如何處理？）我蹲著時候她開門，她會在家我也很驚訝，我就趕快起身直接往地上甩開我直接要走，但站的太近，且雙方身高關係，所以我就往地上甩，她會認為是要往胸口丟」等語（原審卷第68頁反面），依二人一致供述之距離，或為二步，或為一人之距離間隔，被告一個箭步上前已足以抓住告訴人直接倒淋，又何必丟擲，況還丟擲不中，故被告當時情急，隨意往告訴人方向丟擲，較符合當時客觀情勢，是除上揭恐嚇之犯意外，究屬一情急之下無意義之本能反應，尚難因此遽認其朝告訴人方向丟擲汽油，用意即在殺人，尤不能以被告於近距離間，未避開人身，而以站立之方式丟擲汽油，遽認被告噴濺汽油之目的意在殺人，被告辯稱：其並無殺人或點火故意云云，尚堪採信，其目的應僅止於恐嚇，委無足疑。
㈧綜上所陳，本件公訴人所提之證據尚不足以證明被告有殺人
及放火之意圖，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上述意圖，應認不能證明被告犯罪。惟此部分與被告前揭有罪部分，具有危險犯及實害犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國100年1月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。