裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國106年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1168號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告馮俊義選任辯護人葉建偉律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第27846、27847號），本院判決如下：
主文馮俊義販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑拾捌年。
事實
一、馮俊義基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於民國105年
1月23日下午5時11分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話、綽號「二齒」之 鄒正萍 洽談毒品交易，並合意以新臺幣（下同）3,000元之價格交易第一級毒品海洛因約0.3公克。嗣雙方即於同日下午6時47分許，在不知情之共同友人 林榮勝 （綽號「饅頭」，已歿）之新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處內，由馮俊義將約0.3公克之海洛因交與鄒正萍，並收取鄒正萍交付之3,
000元，而完成交易。
二、馮俊義於105年2月11日下午3時17分許，持用門號0000000000號行動電話接獲持用門號0000000000號行動電話之 侯伯叡 來電洽談毒品交易後，馮俊義即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，與侯伯叡達成以1,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命之合意。嗣於同日下午3時25分、26分許， 陳麒 之因故持用馮俊義上開行動電話，而代為接聽侯伯叡為確認交易地點之來電，並經馮俊義在旁授意後， 陳麒之 即與馮俊義共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，與侯柏叡相約於新北市○○區○○街○○巷進行交易，後由馮俊義駕駛某汽車附載陳麒之前往約定地點，並於同日下午3時49分許後某時，在新北市○○區○○街某學校旁之橋邊，推由陳麒之將約0.3公克之甲基安非他命交與侯伯叡，同時收取侯伯叡交付之1,000元，而完成交易。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判中，有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。經查，證人鄒正萍於本院審理中，經合法傳喚、囑託拘提均無著乙節，有本院送達回證、審判期日報到單及臺北市政府警察局萬華分局106年4月17日北市警萬分刑字第10631585200號函暨所附報告書附卷可憑（本院105年度訴字第1168號卷〈下稱本院卷〉第156、188、233至24
3頁）。而其於警詢中，除證稱被告馮俊義販賣海洛因，而使自身擔負持有第一級毒品罪責外，更供認其有轉讓、販賣甲基安非他命與案外人 洪子翔 之犯行（臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第7739號卷一〈下稱偵卷一〉第50至50之
1頁），自屬違反自己利益之陳述，且其上開證詞復為證明被告上開犯行所必要，依前揭規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人侯伯叡於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中就雙方業已完成甲基安非他命交易乙節核無不符，而無同法第159條之2規定之適用，亦無同法第159條之3各款規定之事由，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用以爭執被告、證人證詞之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。
三、刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第
159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（最高法院97年度台上字第603號、97年度台上字第1069號、10
1年度台上字第5825號判決意旨參照）。查證人侯伯叡於偵訊中基於證人身分所為之具結證述，於證述時並無顯不可信之客觀狀況，並於本院審理中經傳喚到庭具結作證，而使被告及其辯護人有補足行使詰問權之機會，復經本院於調查證據時給予被告及辯護人辨明該等證言證明力之機會，揆諸前揭說明，證人侯伯叡於偵查中基於證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查，而得以作為認定本案犯罪事實之依據。是辯護人稱證人侯伯叡於偵訊時所為之證詞，因未經被告對質詰問，而無證據能力等語（本院卷第83頁），容有誤會。
四、當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至之4規定，及法律另定之傳聞法則例外情形，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，皆未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第69至
71、260至269頁），復經本院審酌前揭陳述作成時之情況，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，自均有證據能力。至其餘未經本院引用為認定事實之證據，即不另贅述其證據能力之有無，附此敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）事實欄一部分訊據被告固坦承有於上開時間，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話、綽號「二齒」之證人鄒正萍聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：林榮勝是我與鄒正萍之共同朋友，但我不認識鄒正萍，我於105年1月23日到林榮勝住處聊天喝酒，根本未與鄒正萍交易毒品 云云 （本院卷第67頁）。經查：
⒈證人鄒正萍於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話是我
於105年1月間開始使用；我認識綽號「 阿光 」之被告，我們為朋友關係，沒有糾紛仇恨；我於105年1月22日下午2時28分許，有持用上開行動電話聯絡被告，表示欲以2,000元至3,000元之價格向被告購買海洛因，並約在臺北市萬華區我住處附近之四面佛寺交易，但因被告開的價格太高，所以我這次沒有買；翌日（即23日）是我打電話聯絡被告，表示要向被告購買海洛因，被告叫我到「饅頭」的新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處內交易，我是以3,000元之價格，向被告購買俗稱8分之1（即約0.3公克）之海洛因，這次有完成交易，但事後我覺得被告賣的海洛因品質不好，於是我有打電話向「饅頭」反應，結果「饅頭」叫我把海洛因拿回去和被告換，不過我沒有換，而是直接退貨給被告，被告就把3,000元還我等語甚明（偵卷一第49、50、51之1至52頁）。
⒉門號0000000000號行動電話為被告以案外人即其母 馮陳阿品
之名義申辦，平常為被告在使用乙節，業據其於警詢時供認無誤（偵卷一第90之1頁、臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第7739號卷二〈下稱偵卷二〉第3之1頁），其亦坦承係以下通訊監察錄音之通話一方（本院卷第193頁），並有上開門號之通聯調閱查詢單在卷可佐（臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第8460號卷〈下稱偵卷三〉第104頁）。而經本院勘驗被告與證人鄒正萍於105年1月22日下午2時28分、同年月23日下午5時11分、同年月25日晚間11時32分許電話之通訊監察錄音後，其結果分別如下（以「……」表示聲音不清楚之處）：
⑴105年1月22日下午2時28分許部分（本院卷第194頁）「鄒：你可以來菜市場這裡嗎？
馮：你誰？鄒：我二齒。
馮：二齒？鄒：那個，饅頭哥。
馮：喔。
鄒：那天，介紹的那個。
馮：現在東西在縮知道嗎？鄒：嗯。
馮：我好幾個朋友都被抄了，你娘機掰。
鄒：那你有辦法過來這裡一下嗎？馮：怎樣？鄒：菜市場，中央市場這裡。
馮：我知道。
鄒：嘿。
馮：嘿。
鄒：那你到四面佛那打給我好不好？馮：喔！好啊！好啊！啊！現在有漲高了喔！有比較縮喔！鄒：沒關係。啊 七仔 順便帶來喔！馮：女生喔？鄒：嘿。
馮：啊就是在省啊！這麼貴又更貴，受不了了。
鄒：嗯。來再說吧，好嗎？馮：那個很貴還要嗎？鄒：沒關係，來了再說啦！馮：好。
鄒：好，謝謝。」⑵105年1月23日下午5時11分許部分（本院卷第195至196頁）「鄒：喂？喂？喂？
馮：喂？鄒：嘿。
馮：你誰？鄒：嗯？馮：你誰？鄒：我二齒。
馮：那你可以過來嗎？鄒：好啊！馮：那何時？你哥也在饅頭他家耶！鄒：在饅頭他家喔。
馮： 阿祥 也回來了。
鄒：喔！馮：啊！那個都漲了喔！鄒：沒關係，我去再說。
馮：好。
鄒：好，我去再講。
馮：我用好了，我用好了。
鄒：好，好，我去再說。」⑶105年1月25日晚間11時32分許部分（本院卷第196至197頁）「某女：喂？
饅頭：二齒呢？某女：等一下（將電話拿給鄒正萍）。
饅頭：喂？我朋友說拿來換啦！鄒：嗯，明天吧！饅頭：那時他有說有一種比較好的，是你不要的。
鄒：唉！當天在你家就跟他講過了，他就跟我說15了，我是想說2萬沒關係，本來就是說要原裝的了。
（此時「饅頭」將電話拿給馮俊義）
馮：喂？鄒：喂？馮：啊！你怎麼說……。
鄒：我現在還在家裡勒。
馮：我不是跟你說那個不是我們的！我們的事情我們沒有去
動，對吧，不知道你在怎麼樣……2種……我們總共拿
3種，那種的是3合1的，我也問你……換好一點的給你，你跟我說不用也，現在又在機掰……當初。
鄒：不是，都原裝你說就不一樣的嘛！馮：對嘛！都原裝的沒錯，調來的東西，人家都可以漲價，
我不能漲價？我先跟你講了嘛！鄒：這是人家要給你的，不是要給我的。
馮：對啊，我專程問要換給你，你也不要。
鄒：我有說這是別人要給你的，不是要給我的。
馮：對啊！我要跟你換你也不要，現在有問題了你也不跟我講，也不打給我。
鄒：別人要給你的應該會用得比較好。
馮：我……要跟你換起來了？鄒：現在晚了，還要出門嗎？不要吧！馮：隨便你啦！鄒：好。
馮：明天我會拿過來。
鄒：喔！好。」⒊由上可知，證人鄒正萍非但對於105年1月23日下午5時11
分許該次經本案起訴與被告交易毒品之過程證述甚明，且其就與被告於前一日即曾洽談毒品交易，惟終因被告開價太高而交涉失敗之證述內容，亦同屬明確，甚能詳細交待其於上開交易完成後，如何再經由案外人林榮勝將品質不佳之海洛因退貨與被告之後續事宜。且查上開各次通話內容中，起初如「馮：那個很貴還要嗎？鄒：沒關係，來了再說啦！」而後如「馮：啊！那個都漲了喔！鄒：沒關係，我去再說。」最終如「饅頭：那時他有說有一種比較好的，是你不要的。鄒：……本來就是說要原裝的了。」「馮：我們總共拿3種，那種的是3合1的，我也問你……換好一點的給你，你跟我說不用也，現在又在機掰……。鄒：不是，都原裝你說就不一樣的嘛！」「馮：我……要跟你換起來了？馮：明天我會拿過來。鄒：喔！好。」核與證人鄒正萍就上開毒品交易脈絡之證述均相一致，是已有充分之補強證據，足認證人鄒正萍所證與事實相合，堪以採信。
⒋被告固以上詞置辯，並辯稱：105年1月22日下午2時28分
許之通話內容，係鄒正萍要購買高仿行動電話，對話中所謂的「女生」，是指我所認識一位住在士林或北投，有在賣1比1高仿行動電話，叫作「 侯沛宸 」之女生，鄒正萍要我帶這個女生去萬華找他們；至於105年1月25日晚間11時32分許之通話內容，則是在講我與證人鄒正萍要喝的酒漲價了云云（偵卷一第91之1至92頁、偵卷二第3之1頁）。又證人鄒正萍於偵訊時，雖亦翻異其前於警詢中之證詞，改稱：我於105年1月22日與被告通話之內容（即上開105年1月22日下午2時28分許之通話內容），是要向被告購買山寨行動電話，被告要介紹一位有在賣行動電話的女生給我，我警詢中之精神狀況不好，所以才講錯；我於105年1月23日、25日與被告通話之內容（即上開105年1月23日下午5時11分、同年月25日晚間11時32分許之通話內容），也是在講行動電話的事情，被告拿了3種行動電話給我看，我看一看最後就說不要了云云（偵卷二第9之1至10頁）。然查：⑴檢視上開各通電話之對答內容，全無明確提及買賣仿冒行動
電話之事，且所用「七仔」、「女生」之代號，不僅與一般海洛因毒品交易中常見之毒品暗語吻合，所稱之「3合1」、「原裝」更顯係攸關毒品成分及品質之用語，而與「高仿」行動電話無涉，客觀上本難遽認係談論購買仿冒行動電話之事。
⑵關於被告與證人鄒正萍於105年1月22日電話中之對話內容
，被告於偵訊中供稱：當天是一大群人要去喝酒，酒已經買了，所謂「漲價」係指保力達漲價云云（偵卷二第3之1頁），與其前於警詢中所稱：有一位叫作「侯沛宸」的女性友人，可以幫鄒正萍買到1比1仿的行動電話，所以要帶她過去找鄒正萍云云（偵卷一第91之1頁），顯然互相矛盾；至於被告與證人鄒正萍於105年1月23日之電話內容，被告於警詢中係供述：那是指我們要喝的酒漲價了云云（偵卷一第
91之1至92頁），與其嗣於羈押訊問時所稱：鄒正萍叫我幫他找1比1高仿行動電話，有一位女生有在賣，但手機漲價，原本賣3,000元、5,000元，但是現在賣1萬元云云（偵卷二第27之1頁），亦相牴觸，難以憑採。
⑶被告先稱該名賣仿冒行動電話之女子姓名為「侯沛宸」，已
如上述，卻又於本院審判時稱其為「 盧佩辰 」（本院卷第26
7頁），被告對於該名重要關係人之姓氏，究竟為「侯」或「盧」，竟有如此大之發音差別，且既稱該女子為認識之友人，又涉及極為有利於己之待證事實，衡情自當聲請本院傳喚為證人，以實其所辯，然其卻在有法律扶助律師為其辯護之情況下，捨此不為，更為可疑。況證人鄒正萍雖曾於偵訊中一度翻供如上，但其嗣於羈押訊問時，已坦承所謂要向被告買水貨行動電話一事並不實在（偵卷二第41頁），而又再次翔實證述其如何與被告完成毒品交易之始末（偵卷二第40至42之1頁），益徵證人鄒正萍於偵訊之證述，顯係曲意迴護被告之詞，要無採為有利被告認定之餘地，反適足以證明被告就偽稱介紹買賣行動電話之事，曾私下與證人鄒正萍勾串，此由被告於本院審判中供稱：本案是鄒正萍先作警詢筆錄我才作，作完警詢筆錄後，好像有跟鄒正萍或 劉麗玉 （即鄒正萍之配偶）同車到地檢署等語（本院卷第266頁），即不難以推敲。是以，被告所辯上節，無非畏罪推託之詞，自不足採信。
（二）事實欄二部分訊據被告固坦承有持用門號0000000000號行動電話，於上開時間，接獲持用門號0000000000號行動電話之侯伯叡來電之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：侯伯叡精神狀況有問題，遇到任何人都會說想購買毒品，而我曾經毆打過侯伯叡，與其曾有宿怨，故侯伯叡挾怨報復，所為證述內容不實在云云（本院卷第67至68頁）。經查：
⒈證人侯伯叡於本院審判中具結證稱：案發當日我持用門號00
00000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之被告聯絡，想向被告買甲基安非他命；譯文中的「要那個、要處理一下啊」、「一千」是指我要購買1,000元之甲基安非他命；我是聽網咖認識的朋友「 金毛 」說被告那邊可能買得到毒品；當時我約被告出來，被告開車到場後就叫我上車，副駕駛座有另外一位我不認識的男生，我是上車後將1,000元拿給那個男生，那個男生就拿裝有約0.3或0.5公克甲基安非他命的樂透彩紅包袋給我，我上車不到10秒就出來了，那個男生就只是叫我把錢拿給他，過程中也沒有對話等語甚明（本院卷第201至204、207至210頁）。
⒉經本院勘驗被告與證人侯伯叡於105年2月11日下午3時17
分、3時25分、3時26分、3時47分、3時49分許之通訊監察錄音後，其結果分別如下（以「某」表示被告以外之某男）：
⑴105年2月11日下午3時17分許部分（本院卷第197至198頁）「侯：喂？
馮：你好，是要移車嗎？侯：不是，我是金毛的朋友。
馮：要幹嘛啦？侯：要處理一下啊！馮：幹！你打給金毛就好了，機掰啦！侯：金毛電話就難打啊！馮：那你要做什麼啦？侯：要處理一下啊！馮：多少？侯：一張。
馮：一張？侯：一千啊！馮：機掰啦！過年過節，才一千?侯：不好意思，就錢不方便。
馮：一千喔？侯：對啊！馮：呃。
侯：約哪裡？大仁街？馮：大智街比較近。
侯：喂？馮：大智街啦！侯：大智街喔？馮：嗯。」⑵105年2月11日下午3時25分許部分（本院卷第198頁）「侯：喂？
某：喂你好。哪位？侯：我要找 光哥 。
某：好。
侯：我到了。」⑶105年2月11日下午3時26分許部分（本院卷第198至199頁）「某：喂？
侯：大智街幾巷啦？某：巷口啦！侯：巷口？某：嘿啊！侯：跟景平路交叉口喔？某：就之前那邊啦！侯：之前我沒來過耶！某：什麼？之前你沒來過？（馮：之前被我打的那邊，機掰
啦！）在你被打那邊啦！侯：哪邊？某：（馮：你跟他說在……就對了。）你在 萊爾富 嗎？侯：就沒有看到萊爾富啊！某：大智街哪裡？大智街很長一條耶！侯：就55巷這裡。
某：啊！55巷，那就好啦！好，等一下。」⑷105年2月11日下午3時47分許部分（本院卷第199頁）「馮：喂？你在哪啊？機掰啦！我在55巷啊！你娘勒！幹！
侯：我回頭，我回頭，你稍等一下。」⑸105年2月11日下午3時49分許部分（本院卷第199頁）「侯：喂？
馮：喂？你在哪？侯：55巷。
馮：55巷頭尾啦？機掰啦！侯：橋邊啊！這邊有個……板橋，橋旁邊。
馮：喔！學校旁邊喔！我知道了，等一下。」⒊由上開勘驗結果可知，「金毛」確為被告與證人侯伯叡之共
同友人，又對話中所謂的「一張」，亦屬毒品交易中，行為人常於避免犯行遭監聽時所用關於交易金額「1,000元」之暗語，此依其等於使用該暗語溝通時，均能心意相通，未見有何窒礙或需進一步商量、確認交易內容之對話，就能直接相約見面地點之前後過程，即可明瞭，堪認證人侯伯叡上開因「金毛」而知悉可向被告購買1,000元甲基安非他命之證詞，確有所據。又依被告與證人侯伯叡於第一通電話約定交易地點後，在其後數通電話中，祇聽聞被告從旁出聲搭話之情形，可知被告當時應係因故處於無暇及不便持用行動電話之狀態，始需改由某男（即證人陳麒之，詳下述）與證人侯伯叡持續對話，以確認交易地點，此情核與證人侯伯叡所證被告係開車抵達交易現場，且副駕駛座另有一位其不認識之男子，與被告亦坦認「車子是我開的」，及未否認有搭載男子到場等節（本院卷第210頁），均屬一致。參以被告於審判中供稱：C2-1.2及1.3的部分（即上開105年2月11日下午3時25分、26分許之通話內容）好像是陳麒之等語（本院卷第200頁），及證人陳麒之於本院審理中證稱：與侯伯叡對話的應該是我，是我幫被告接電話，然後告訴侯伯叡被告要我轉達的話；我有陪被告去找侯伯叡等語（本院卷第254至255頁），足認上開於105年2月11日下午3時25分許、26分許持被告行動電話與證人侯伯叡通話之「某男」，即係證人陳麒之，同時即為該副駕駛座之男子。再證人侯伯叡於
105年2月11日下午5時53分許當日毒品交易完成後，曾持用上開行動電話，發送內容為「謝」之簡訊1則予被告，有該通訊監察譯文在卷可憑（偵卷一第191頁），顯見證人侯伯叡確實已於雙方見面後完成毒品交易，始會發送上開致謝簡訊。至此，已足認證人侯伯叡就本次毒品交易過程所述屬實，當可採信。至證人侯伯叡於警詢、偵訊中，固均未證述及於被告係開車搭載一位男子到場乙節，然依前述，被告確係駕車搭載證人陳麒之到場無誤，應認證人侯伯叡於偵查中之證述與審判中之證述，均屬同一次毒品交易，祇不過前者，或因訊問者未再深究，或因證人侯伯叡辦案配合度之問題，以致於僅呈現較簡要之證述內容，而未能展見本次毒品交易之全貌而已，自不能執此認其證詞部分前後不一，即全棄而不採。末以，縱使證人侯伯叡對被告之車色記憶有誤，然此究與待證事實無關緊要，而無從推翻被告及證人陳麒之均坦認曾有上開通話後駕車與證人侯伯叡見面之事實，故僅屬無害之微疵，殊難因此遽為有利被告之認定，均附此敘明。⒋毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售
賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。本次毒品交易最終雖由證人侯伯叡與被告身旁副駕駛座之男子即證人陳麒之銀貨兩訖，然交易初始既係由證人侯伯叡撥打電話予被告聯絡，就買賣1,000元甲基安非他命之意思有所表示並達成合意，已認定如前，則被告所為本即屬著手於販賣毒品構成要件之行為無疑，此不因其未經手毒品及款項之授受而異。又販賣毒品為重罪，無不追求隱密為之，衡情實無容許不相干之人在場見聞之理，以免徒增遭警查緝之風險。然被告非但於毒品交易合意後將其持用之行動電話交與證人陳麒之，以與證人侯伯叡聯繫交易地點，更推由證人陳麒之交付毒品與證人侯伯叡，益徵證人陳麒之於本次毒品交易之合意後既遂前，確有參與其中而與被告有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⒌被告雖辯稱：我打過侯伯叡2次，第一次是在105年2月11
日前幾天下午，因為侯伯叡到新北市○○區○○街5樓，找我外號「壹支」的國中同學陳麒之，侯伯叡去敲門、按門鈴詢問有無「硬的」，陳麒之嚇一跳，就打電話給我說他遇到麻煩叫我過去，我騎車到現場的時候，就看到侯伯叡跟陳麒之在一樓，我就去揍侯伯叡，我不知道為什麼侯伯叡會有我的電話，應該是陳麒之給的。第二次的時間大概是在105年
2月11日之後，侯伯叡他打電話給我，說是「壹支」的朋友，電話中問我有沒有硬的，就是問我有沒有毒品的意思，我跟他說沒有後就掛電話，但侯伯叡仍一直打電話給我，叫我幫他拿一下，我火氣上來就約他到陳麒之住的大智街樓下，然後就過去打他云云（本院卷第68至69頁）。惟查：
⑴被告於警詢中供稱：我不認識侯伯叡，不知道他要幹嘛；（
問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表，你認識何人？）我祇認識1號是鄒正萍，5號是 余廣源 ，4號是我本人云云（偵卷第92至92之1頁），是被告就連經警提示臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號第13號之證人侯伯叡照片（偵卷一第94之1頁）予其觀覽後，仍續稱不認識證人侯伯叡，如此反應顯然與其所述曾經打過證人侯伯叡
2次，而理應對其留下深刻印象之常情相悖。⑵又被告不僅於警詢中未提及曾毆打證人侯伯叡之事，於偵訊
中亦未提及，反而供稱：他（即侯伯叡）要跟我買香水盒，之所以會提到1,000元，是因為他要買5、6盒云云（偵卷二第4頁），亦明顯與上開勘驗通訊監察錄音結果，即證人侯伯叡與被告並未提及任何與香水盒有關之事乙節不符。況被告經檢察官質以為何證人侯伯叡不自行前往被告的檳榔攤購買即可，而必須由被告大費周章外出面交時，亦未提出任何合理之解釋，仍僅重申其不認識證人侯伯叡云云（偵卷二第4頁）。
⑶被告係遲於羈押訊問時，經法官問及是否曾與證人侯伯叡發
生不愉快之事後，原先供稱沒有，後又改口稱曾在大仁街打過證人侯伯叡1次云云（偵卷二第25之1頁），與其上開辯稱係在大智街毆打過證人侯伯叡2次，仍非屬一致。
⑷證人陳麒之雖於本院審理中證稱：當時被告有來我家找我，
我幫被告接電話告訴侯伯叡被告要我轉告的話，我因為剛好要出去買東西就陪被告下樓，並看到被告在我家樓下1樓打侯伯叡，被告為什麼要打侯伯叡的原因，我不太清楚，我就去買我的東西，回來之後他們就不在了云云（本院卷第254至256頁）。惟依被告所述，其第二次毆打證人侯伯叡時，是先用電話約在證人陳麒之大智街住處樓下見面，其一到場就過去毆打，與證人陳麒之上開證述內容已有歧異，更與上開通訊監察錄音勘驗結果所示被告並未拒絕證人侯伯叡提出之交易請求，與朝交易地點移動而持續變換彼此所在位置，及證人侯伯叡因完成交易而事後發送上開答謝簡訊等情形，均迥然不同，足見證人陳麒之所言不實。
⑸從而，被告辯稱證人侯伯叡曾遭其毆打，故挾怨報復而為不實證述云云，不過係臨訟飾詞，並不可採。
⒍辯護人雖為被告辯稱證人侯伯叡於偵查中自承早上有服用精
神科藥物，則其就案發過程，是否能為清楚之敘述，顯然有疑等語。查證人侯伯叡固於警詢中稱其於當日早上有服用精神科藥物（偵卷一第190頁），惟觀諸證人侯伯叡之警詢、偵訊筆錄（偵卷一第188至190、193至194之1頁），均未見其有何回答內容偏離問題之異常狀況，難認其證詞受藥物影響，而有辯護人所指不可採信之情形。
（三）政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以販賣毒品更係重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等，異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則無二致，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人鄒正萍、侯伯叡並非至親之情形下，將其不易取得之毒品無償轉讓其等而未賺取利益之理，故被告有販賣海洛因、甲基安非他命與證人鄒正萍、侯伯叡以營利之事實，均屬明確。
（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開各次犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，就事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄二部分，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
（二）被告與證人陳麒之就事實欄二所載之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）被告前因公共危險案件，經本院以102年度交簡字第4510號判決處有期徒刑5月確定，於103年3月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑，及同條第2項無期徒刑之法定本刑部分，依法不得加重外，就該二罪併科罰金及後者有期徒刑之法定本刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）被告販賣海洛因之數量僅約0.3公克，其向證人鄒正萍亦僅收取區區之3,000元對價，然販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金，洵屬法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，此部分並依法先加後減之，以求量刑之妥適平衡。
（六）爰審酌被告前有數次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之科刑紀錄，有上揭前案紀錄表可佐，素行非佳。且明知毒品嚴禁販賣，為貪圖不法利益，竟漠視法令販賣毒品與證人鄒正萍、侯伯叡，所為自屬可議。又犯後始終否認有何販毒營利之事實，自無以此犯後態度為其量刑上如何有利之考量，並衡量其犯罪之動機、目的、手段、自述高中肄業之教育程度、業商及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收
（一）被告行為後，刑法於104年12月17日之修正，業於105年
7月1日施行，其內容包括在刑法第11條本文新增「沒收」
2字，使修正後刑法沒收規定優先於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定，及將刑法第38條至40條之2相關沒收規定列為專章，使沒收具有獨立之法律效果，且依刑法第2條第2項規定，悉應逕行適用修正後之條文，先予敘明。又犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
（二）經查：⒈扣案含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1支，係供
被告本案犯販賣第一、二級毒品罪之聯絡工具，業經認定如上，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（偵卷三第140至141之1頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於相關主文項下宣告沒收。
⒉至證人鄒正萍交付與被告之3,000元，既為被告販賣第一級
毒品所得，因而屬於被告之物，亦經認定同前，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟依證人鄒正萍所述，該筆款項因其向被告要求退回海洛因而已全數拿回（偵卷一第52頁），堪認被告並未保有該犯罪所得，若再對之宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。
⒊共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額
分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。依證人侯伯叡所證，其係將購毒款項交與證人陳麒之（本院卷第209頁），至於被告是否分得及數額若干，均乏卷內事證得以證明，故無從認定被告對該筆款項享有共同處分權限而屬於其犯罪所得，自不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。
中華民國106年6月9日
刑事第二十三庭審判長法官黃沛文
法官張景翔法官吳智勝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官屠衛民中華民國106年6月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。