裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第74號上訴人即被告 陳志雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第141號，中華民國103年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度毒偵字第1104、129
4、1390、1734號、103年度偵字第1950號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志雄分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時地施用第一、二級毒品：
（一）於102年6月11日下午3時許，在新竹市○○○街○○○○○○○號「 小陳 」之友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年6月11日晚上7時30分許，在新竹市○○路○段○號前因另案涉嫌竊盜、強盜等案經警逮捕，於逮捕警員尚未明確查悉其上開施用第二級毒品犯行之前告知警員上情並同意採尿，其尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
（二）於102年7月31日下午5時38分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時，在新竹市不詳地點，以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球內點火燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年7月31日下午4時許，在新竹市○○路○○○號附近為警盤查，因其係毒品調驗人口且行方不明，員警遂對其採尿送驗，其尿液呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。
（三）於102年8月18日上午11時許，在新竹市○○路某處，以將海洛因、甲基安非他命同置於注射針筒內加水調和再注射人體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年8月18日下午2時30分許，在新竹市○○○街○○巷○○號經警盤查，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.32公克、送驗淨重0.0270公克、驗餘淨重0.0158公克）及第二級毒品甲基安非他命13包（毛重共計9.38公克、送驗淨重0.7061公克、驗餘淨重0.6993公克）、注射針筒1支及藥鏟1支，經警採尿送驗，其尿液呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。
（四）於102年11月12日中午，在新竹市○○路某處，以將海洛因、甲基安非他命同置於注射針筒內加水調和再注射人體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年11月12日下午6時44分許，在新竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓倉庫經警查獲，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克）及注射針筒1支，經警採尿送驗，其尿液後呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局移送、新竹市警察局第一分局、新竹市警察局第三分局報告及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告陳志雄102年6月12日及102年7月31日之警詢供述具證據能力：
（一）按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。
（二）被告主張其於102年6月12日及102年7月31日因員警說其不採尿、不作筆錄的話，不讓其走，所以其害怕，警察有恐嚇之情形，故前揭警詢筆錄不得作為證據云云。惟查，經本院勘驗被告102年6月12日之警詢錄影光碟，該次筆錄係採員警問被告答之方式進行，且被告應答時神色自若，期間還曾與他人以電話通話，復未見員警有何強暴、脅迫等以不正方法詢問之情事，有本院勘驗筆錄在卷 可佐 （見本院卷第52頁反面、53頁），難認被告有何被員警恐嚇之情事，被告之前揭主張尚不可採。又經原審勘驗被告102年7月31日之警詢錄影光碟，勘驗結果認警詢第1頁、第2項之內容與錄音內容相符，製作警詢筆錄過程中被告共喝下2瓶瓶裝水，但錄影光碟內容並無警詢第3頁之內容，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審訴字卷第133頁），足認被告於警詢過程中係出於自由意志陳述而供承其有施用毒品之情事，並未遭受員警以強暴、脅迫等不正方法詢問，且其在詢問過程中喝了2瓶瓶裝水，顯係為採尿作準備，核與證人即新北市政府警察局金山分局員警 劉泓寬 於原審結證稱：訊問被告過程中，渠等有問被告是否同意實施採尿，被告也同意，所以渠等就對被告實施尿液採驗等語相符（見原審訴字卷第131頁），故雖前揭警詢錄影未錄得該警詢筆錄第3頁之內容，依已有錄影內容部分觀之，仍難認被告之該次供述係遭不正方法詢問而無證據能力，被告前揭辯解，顯不足採。
二、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）102年6月25日濫用藥物檢驗報告（102年度毒偵字第1104號卷第8頁）具證據能力：
被告主張員警於102年6月12日在新北市政府警察局金山分局既未經檢察官簽發強制採尿許可意，亦未經其同意，即對其採尿，採尿程序違法，故該次採尿送驗之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年6月25日濫用藥物檢驗報告無證據能力云云。查證人即新北市政府警察局金山分局偵查隊隊長李信文於原審審理時證稱：因為被告在金山的轄區有涉嫌強盜、竊盜、偽造文書案件，渠等查緝被告時就有聽被告周遭朋友說被告有吸毒，而且渠等查獲時問被告有沒有吸毒，被告自己說有，所以渠等才會經由被告的同意而驗尿。渠等並沒有強制被告驗尿，當初訊問筆錄上面也有記明，這個尿瓶是被告本人簽封的，渠等沒有強迫被告的事實等語（見原審訴字卷第97-98頁），核與被告於102年6月12日在新北市政府警察局金山分局之警詢筆錄記載：「（你最後1次施用毒品係何時、何地？）於102年6月11日15時左右，在新竹市○區○○○街吸食。」「（你如何施用毒品？）我是用安非他命吸食器吸食。」「（警方所提供之尿液空瓶是否潔淨？是否為你親自封蓋捺印？）有。是的。」可佐（見102年度毒偵第1104卷第6頁反面），被告既於警詢對警員告知其於曾於102年6月11日下午3時施用（甲基）安非他命，則警員依其上開供述而提供尿液空瓶對被告採尿，並由被告親自封瓶捺印，依被告上開各言行舉動，已隱含被告同意採尿之意，難謂該分局員警係在未經被告同意下強制對被告採尿，是被告以其係遭警強制驗尿云云置辯，不足採信，故台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年6月25日濫用藥物檢驗報告應具證據能力。
三、詮昕科技股份有限公司102年8月16日濫用藥物尿液檢驗報告（102年度毒偵字第1390號卷第6頁）具證據能力：
被告主張其於102年7月31日遭警盤查時並未被查獲任何毒品或相關器具，且未同意驗尿，其係遭警強制驗尿，採尿程序違法，故該次採尿送驗之詮昕科技股份有限公司102年8月16日濫用藥物尿液檢驗報告無證據能力云云。查被告於102年7月31日警詢時供稱：因其被警方盤查到其是毒品列管人口，所以配合警方回派出所製作筆錄等語（見102年度毒偵字第1390號卷第4頁反面），足認被告當時確係毒品列管人口，經警盤查後，被告同意與員警回派出所製作筆錄。證人劉泓寬於原審結證稱：當時是 林正興 巡佐盤查到被告，發現被告是毒品調驗人口，且行方不明，就帶回所內依規定通報到刑事局，就警政署的作業規定，渠等可以對被告採驗尿液，且在訊問被告過程中，渠等有問被告是否同意實施採尿，被告也同意，所以渠等就對被告實施尿液採驗等語（見原審訴字卷第131頁），明確證稱被告在警詢時同意員警採尿送驗，且被告於前揭警詢自承：「（你是施用何種毒品？最後一次施用時間為何時、地？）我是施用第二級毒品安非他命。我是上個月在新北市○○區○○街○段000巷00號7樓我姐姐的住家施用的。」「（經警方提供尿液空瓶2瓶供你檢視，是否為乾淨清潔。）是的。」「（經警方提供尿液空瓶2瓶供你作尿液採驗，採驗時間為102年07月31日17時38分，瓶內所裝之尿液是否為你親自排入尿液並當你面封緘由你捺印？）是的。」等語（見前揭卷第4頁反面），被告供承其有施用毒品之情事，則警員依其上開供述而提供尿液空瓶對被告採尿，並由被告親自封瓶捺印，依被告上開各言行舉動，已隱含被告同意採尿之意，難謂該分局員警係在未經被告同意下強制對被告採尿，是被告以其係遭警強制驗尿云云置辯，不足採信，故詮昕科技股份有限公司102年8月16日濫用藥物尿液檢驗報告應具證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查：檢察官對於本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意有證據能力（見本院卷第44、45頁），而被告除曾爭執前揭二、三所述之證據外，對於本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，亦均表示同意有證據能力（見本院卷第44、45頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實均坦承不諱（本院卷第64頁反面），且有第一級毒品海洛因2包（其中1包毛重0.32公克、送驗淨重
0.0270公克、驗餘淨重0.0158公克，另1包毛重0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克）及第二級毒品甲基安非他命13包（毛重共計9.38公克、送驗淨重0.7061公克、驗餘淨重0.6993公克）、注射針筒2支及藥鏟1支扣案可稽，而102年8月18日所查扣之1包白色粉末經送驗結果確係海洛因，毛重0.32公克，送驗淨重0.0270公克，驗餘淨重0.0158公克；而13包透明結晶確係甲基安非他命，毛重計9.38公克，送驗淨重0.7061公克，驗餘淨重0.6993公克，此有衛生福利部草屯療養院102年9月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷足憑（見102毒偵字第1294卷第58頁）；又102年11月12日查獲之1包白色粉末經送驗結果亦係海洛因，毛重0.31公克，送驗淨重0.0808公克，驗餘淨重0.0683公克，此有衛生福利部草屯療養院103年1月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可佐（見102毒偵1734卷第90頁），且被告4次採尿送驗結果除就102年6月11日查獲採取之尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應外，其餘3次採取之尿液均呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有新北市政府警察局金山分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表、尖端公司102年6月25日出具尿液檢體編號「P0000000」號之濫用藥物檢驗報告（報告序號：金山-3號）各1份、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司102年8月16日出具尿液檢體編號「Z000000000000」號之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：
00000000號）各1份、新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、尖端公司102年9月4日出具尿液檢體編號「C-156」號之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹警三-3號）各1份、新竹市警察局第一分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、尖端公司102年11月26日出具尿液檢體編號「A-463」號之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹一-2號）各1份在卷可證（見102毒偵1104卷第8-9頁、102毒偵1390卷第6頁、第52頁、102毒偵1294卷第70-71頁、102毒偵1734卷第77-78頁），此外，復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片各1份暨新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片各1份存卷可參（見102毒偵1294卷第10-11頁、第13頁、第27-37頁、102毒偵1734卷第24-25頁、第27-30頁）足認被告確有如事實欄一所示之施用毒品行為，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於
5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號等判決意旨參照）。查本件被告雖前次強制戒治執行完畢係於90年5月15日，距被告本案4次施用毒品時間已逾5年，惟被告尚自91年起至99年間已數次施用第一、二級毒品迭經法院判刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，已非屬5年後再犯之情形，依前開法條及判決意旨，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。
（二）核被告就事實欄一（一）所示行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就事實欄一（二）至（四）所示3次行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告就事實欄一（二）至（四）所示3次施用第一、二級毒品罪乃各自基於一施用行為而同時施用2種毒品致觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以較重之施用第一級毒品罪論處。又被告施用第一級、第二級毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告就事實欄一（一）所示之行為係金山分局員警就金山分局轄區發生之4件竊盜案及1件強盜案對被告製作警詢筆錄，於該5案詢問完畢後再詢問被告有無施用毒品，被告明白表示有施用安非他命，且最後1次係於102年6月11日下午3時許，在新竹市○○○街以吸食器吸食，被告於金山分局經警詢問時，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向承辦員警自首其施用甲基安非他命之犯行，足認被告在警員未發現有確切之根據得有合理之懷疑前，即主動供述其施用甲基安非他命，符合自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑。
（四）被告於98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑7月、5月，並定應執行刑為有期徒刑10月，於99年6月22日入監執行。另於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院判決處有期徒刑1年，接續前揭案件執行，於101年1月4日假釋出監，嗣其假釋經撤銷，於101年7月28日入監執行殘刑2月又12日，於101年10月9日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件4次有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑，又被告就事實欄一（一）部分有刑之加重及減輕情形，應先加後減之。
（五）又扣案之第一級毒品海洛因2包（其中1包毛重0.32公克、送驗淨重0.0270公克、驗餘淨重0.0158公克，另1包毛重
0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克）及第二級毒品甲基安非他命13包（毛重共計9.38公克、送驗淨重0.7061公克、驗餘淨重0.6993公克）均係屬毒品危害防制條例第2條第2項所管制之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，其餘扣案之包裝上開毒品用之空包裝袋15個與注射針筒2支及藥鏟1支均係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，至其餘扣案之第三級毒品尚非供本件施用第一級、第二級毒品所用之物，爰不宣告沒收。
三、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨另以：被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟於102年11月12日為警查獲前之某日，在新竹市○○路之民生遊樂場向真實姓名年籍不詳綽號「 阿華 」之成年男子，以新臺幣1000元之代價，購買第一級毒品海洛因1包即意圖供己施用而持有之，嗣於102年11月12日下午6時44分許，在新竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓倉庫經警查獲，當場扣得其所有之第一級毒品海洛1包（毛重0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌云云。
（二）訊之被告固坦承於上開時地為警查獲時被扣得1包海洛因等情不諱，惟辯稱：該包海洛因係其於102年11月12日中午施用海洛因後所剩餘之物，不應再論以另一持有第一級毒品罪等語。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定，最高法院85年度台上字第664號判決意旨可資參照。經查，公訴意旨認被告係於102年11月12日為警查獲前之某日購入該包海洛因，惟未詳細載明被告究係於為警查獲前之何日何時購入該包海洛因，而其認定被告除就其於102年11月12日晚上採尿驗出嗎啡陽性反應構成施用第一級毒品罪外，更須就其於同日下午為警查獲時扣得海洛因1包令負持有第一級毒品罪之刑責，無非係以被告於102年12月25日偵查中供稱該日查獲之1包海洛因尚未施用即為警查獲等語（見102毒偵1734卷第61頁），然被告自起訴後即堅決否認於102年11月12日施用第一級毒品後另再購入海洛因，且遍觀卷內亦無其他證據得以佐證，亦即除被告前開於偵查中之自白外，實無其他補強證據證明被告係於102年11月12日中午施用海洛因後另再購入本件扣案之1包海洛因，參照前揭說明，不得單憑被告於偵查中之自白而為被告不利之認定，是以此部分犯行尚屬不能證明，然被告於102年11月12日下午6時許持有第一級毒品海洛因之低度行為已為其於102年11月12日中午施用第一級毒品之高度行為所吸收而不另論罪，自無庸就此部分另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審以被告施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第55條、第62條、第41條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款等規定，審酌被告曾有違反毒品危害防制條例等前科之素行、經執行觀察勒戒與強制戒治後仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用海洛因及甲基安非他命之次數，及犯後坦認犯行之犯罪後態度，兼衡被告為國中肄業、入監前從事有線電視網路架設工作等一切情狀，就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，就被告3次施用第一級毒品部分均各量處有期徒刑1年1月，並定應執行有期徒刑2年9月，並諭知扣案第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共計0.0841公克）、第二級毒品甲基安非他命13包（驗餘淨重共計0.6993公克）沒收銷燬，空包裝袋15個、注射針筒2支、藥鏟1支均沒收，經核採證認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服原判決，提起上訴略以：有關事實欄一（一）、（二）之採尿過程違法，故相關之驗尿報告無證據能力，此部分應諭知無罪。
又伊就有關事實欄一（三）、（四）部分認罪，請從輕量刑云云，惟有關事實欄一（一）、（二）部分之採尿過程並無違法，相關驗尿報告均具證據能力，業據本院詳列證據並析論理由如前，被告此部分上訴無理由。又有關事實欄一（三）、（四）部分，原判決所敘明之量刑考量，已如前所述，實已考量刑法第57條所規定之量刑事由，而原判決判處之刑度亦未逾法定刑度，且無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，故原判決實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難認原判決就此部分之量刑有何不當之處。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年4月16日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國104年4月16日