臺灣高等法院高雄分院93年度上更(二)字第323號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第323號刑事判決

裁判日期：民國94年01月18日

裁判案由：違反著作權法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上更(二)字第323號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2455號中華民國92年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第12535號、13329號、14
313號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表二編號㈠所示仿冒光碟計壹萬柒千柒百參拾貳片；附表二編號㈡所示仿冒光碟計貳佰貳拾片；附表二編號㈢所示仿冒光碟「狂野歷險３」捌拾肆片、「太空戰士１０國際版」壹佰零伍片、「ＧＴ實戰賽車３」壹佰陸拾柒片；附表三編號㈠所示仿冒光碟參佰肆拾玖片；附表二編號㈢所示仿冒光碟「監視者」陸片、「ＶＲ快打４」陸拾片、「第五宇宙頻道２」肆片、「Ｊ聯盟實戰模擬足球２００２」伍片、「真三國無雙」拾壹片；附表三編號㈡所示仿冒光碟「櫻花大戰２紀念版」肆片、「櫻花大戰３音樂盒紀念版」伍片、「櫻花大戰４」貳拾壹片、「ＮＦＬ２Ｋ２」拾片；出貨單壹拾捌張、出貨目錄壹拾貳張、向聯茗資訊有限公司購買光碟片所用之對帳單伍張、聯茗資訊有限公司盜版遊戲光碟目錄玖張、向聯偉資訊有限公司購買光碟片所用之對帳單參拾柒張、供客戶閱覽選購光碟之目錄壹拾伍本及預備供寄送貨款予聯茗資訊有限公司和聯偉資訊有限公司之信封袋壹份，均沒收。
事實
一、甲○○明知①如附表一所示「SEGA」、「PlayStation」、「PS設計圖」、「XIsai及四方立體圖」、「GRANTURISMO及圖」、「WILDARMS」、「FINALFANTASY」等文字及圖樣分別係日商世雅企業股份有限公司（原名「西雅」，下稱世雅公司）、日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）、日商新力股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）分別向我國經濟部中央標準局（下稱中央標準局，現已改制為智慧財產局）申請註冊取得，取得附表1所示商標專用權，分別指定使用於如附表1所示電腦、家庭遊樂器用程式光碟、錄有電腦程式之磁碟、光碟等商品（蘇妮公司所取得如附表1編號㈡所示商標已於84年
3月間移轉給新力公司），且均尚在專用期限內，而上開公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知；②亦明知「聯偉資訊有限公司」（下稱聯偉公司）及「聯茗資訊有限公司」（下稱聯茗公司）所販售如附表2編號㈠、編號㈡所示全部光碟係未經新力公司同意或授權，擅自燒錄使用於附表1編號㈡、㈢所示「PlayStation」、「PS設計圖」商標圖樣於同類電視遊戲器程式內之仿冒光碟，且附表2編號㈠所示仿冒光碟經電視遊樂器主機執行後，除會在電視螢幕上出現仿冒之「PlayStaion」、「PS設計圖」商標圖樣外，亦會出現燒錄偽造之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等表示由新力公司授權之文字；亦明知該公司所販售如附表3編號㈠所示全部光碟係未經世雅公司同意或授權，擅自燒錄使用於附表1編號㈠所示「SEGA」商標圖樣於同類電視遊戲器程式內之仿冒光碟，且附表3編號㈠所示仿冒光碟經電視遊樂器主機執行後，除會在電視螢幕上出現仿冒之「SEGA」商商標圖樣外，亦會出現燒錄偽造之「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEDFROMSEGAENTERPRISESLT
D.」等表彰該等遊戲光碟片係經世雅公司授權、生產等用意之文字，亦明知附表2編號㈠、㈡、㈢暨附表3編號㈡內打「＊」部分遊戲軟體（總括整理後如附表四所示），亦分別係未經商標專用權人思奎爾等公司授權或同意，而擅自燒錄有如附表1所示仿冒他人之商標，且係使用於同類之商品；③亦明知上開遊戲軟體係未經著作財產權人新力公司等公司及台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱台灣光榮公司）之同意或授權而擅自重製之盜版光碟。
二、詎竟仍基於販賣仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業犯意，自民國89年10月間起，以每片新臺幣（下同）13元至50元之價格，購入上開光碟片並囤置於高雄市○○區○○街○○號，再透過批發送貨方式，以每片15元至80元之價格販售並交付予開設「小小兵」、「遊戲博士TVGAME資訊館」、「夢工廠電視遊樂器專賣店」、「小牧童商店」、「達冠玩具模型專賣店」、「高智玩具模型電視遊樂器專賣店」、「八棵電視遊樂器專賣店」、「名冠電視遊樂器專賣店」、「大德電視遊樂器專賣店」、「日興電子遊戲場」、「藍天使GAME館」、「日日新玩具模型專賣店」等店之負責人，先後多次行使上開偽造之準私文書，足以生損害於世雅公司、新力公司權益，並藉以牟利賴以維生，資為常業。
三、嗣經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）於91年
5月10日，持搜索票至高雄市○○區○○街○○號搜索查獲，扣得甲○○所有如附表2至附表3所示盜版光碟片（其中日商公司有著作權之遊戲軟體光碟片為746片，光榮公司有著作權之光碟片為11片(見附表有星號者)，有著作權者共75
7片，其餘18,026片之遊戲軟體無著作權僅有商標權）、無法辨識之裸片238片、出貨單18張、出貨目錄12張、供向聯茗公司購買前開光碟片所用之對帳單5張和聯茗公司盜版遊戲光碟目錄9張、供向聯偉公司購買前開光碟片所用之對帳單37張、供客戶閱覽選購前揭光碟之目錄15本以及預備供寄
四、案經高雄市調查處移請暨世雅公司、新力公司、可樂美公司、思奎爾公司及光榮公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於右揭時地販賣盜版光碟、違反商標法、行使偽造私文書及違反著作權法，而為高雄市調查處持原審法院所核發之搜索票搜索查獲之犯行，均坦承不諱。復有如附表1所示商標圖樣專用權之商標註冊證7紙在卷可憑（見91年度發查字第3835號偵查卷暨91年度偵字第13329號卷第11頁至22頁）。而附表4編號1至編號15、編號17至21所示「亞克傳承3」、「龍魂騎士救世傳說」、「GT實戰賽車2」、「骰子大戰2」、「列車驚魂」、「袋狼群星大進擊」、「勁爆熱舞2」、「實況野球2002春」、「太空戰士9」、「狂野歷險3」、「監視者」、「太空戰士10國際版」、「VR快打4」、「第五宇宙頻道2」、「J聯盟實戰模擬足球2002」、「GT實戰賽車東京2001」、「櫻花大戰2紀念版」、「櫻花大戰3音樂盒紀念版」、「櫻花大戰4」、「NFL2K2」等電腦程式著作分別係附表4所示新力、世雅、可樂美、思奎爾公司等所研發，且經由在我國受託販賣發行之英特全股份有限公司（下稱英特全公司）進口至我國，並與日本同步發行或在日本發行後30日內在台灣發行；附表4編號16所示「真三國無雙」係由台灣光榮公司所發行之事實，亦據告訴代理人提出著作財產權之證明資料在卷可憑（見91年發查字第3835號卷第39至134頁、第
137至159頁（91年發查字第4067號卷第4頁、第5頁），並有上開光碟扣案可資佐證。
二、經原審法院會同告訴代理人 林秋萍 勘驗扣案仿冒光碟片，將附表2編號㈠、編號㈡所示光碟置入其所適用改版之「PlayStation」、「PlayStation2」及「DC」遊戲主機執行後，電視螢幕上會出現「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣，且附表2編號㈠所示仿冒光碟除出現仿冒之「PlayStat
ion」、「PS設計圖」商標圖樣外，亦會出現「LicensedbySonyComputerentertainmentInc.」等表示由新力公司授權之文字；將附表3編號㈠之光碟置入遊戲主機內執行後，所示全部光碟除會出現「SEGA」商標圖樣，亦會出現「PROUDCEDBYORUNDERLICENSEDFROMSEGAENTERPRISESLTD」等表彰該等遊戲光碟片係經世雅公司授權生產等文字。又以前開遊戲主機執行附表2編號㈠、㈡、㈢暨附表3編號㈡內打「＊」、「●」部分遊戲光碟時，亦會出現如附表四所載之商標圖樣等之事實，亦有勘驗筆錄及勘驗扣案光碟片結果一覽表可憑（見原審卷第51頁背面至第70頁），並為被告所供認不諱（見本院上訴卷第53頁），此部分事實堪信為真實。
三、按修正前商標法第6條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．．」，是依上開法文所為定義，只要商標附著之客體符合商標法第6條所列物件之一，使用之人具有行銷之目的，即符合所謂之「商標使用」。而所謂「行銷目的」固包含作為直接消費者選購商品時識別之用，然其範圍非僅限於此。商標專用權人透過商標與商品之結合，使與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者，將彼等接觸該商品後所得對該商品之內容、品質等影響交易意願要素之觀感與該商標結合，作為日後選購該商標所表彰之相關商品之參考，自亦屬商標使用之重要「行銷目的」態樣。前開光碟片燒錄儲存之如附表1所示之商標圖樣，該等商標業為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，且該光碟片已與該等商標結為一體，經由電視遊樂器執行即可電視螢幕上出現該等商標圖樣，則如未經商標專用權人同意或授權而將商標權人所享有之商標圖樣燒錄儲存於內之光碟片，性質上仍屬於修正前商標法第62條第1款所指之使用相同於他人註冊商標圖樣之商品。又以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，以文書論。再者，文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，故無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為（最高法院90年度台上字第51
46、91年度台上字第4375、第4075號判決意旨參考）。本件被告販售之如附表2編號㈠、編號㈡、附表3編號㈠及附表
4所示光碟內既儲存有未經附表1所示商標專用權人同意或授權之商標，且部分光碟內併燒錄有前揭表示由新力、世雅公司之授權生產等文字，依上開說明，自應成立修正前商標法第64條、刑法第216條、第210條之罪。又本院更㈠審審理時被告供稱：「（問：你是否知道是盜錄﹖）答：知道」等語（見本院更㈠審卷第106頁）。查被告既知是盜錄品，則其應無不知於盜錄時會將商標圖樣及授權文字一併錄進盜版光碟內乙節，且其已經營一段時間，生意上接觸甚多盜版光碟，衡情亦應有看過該盜版光碟之內容，則其應知於盜錄時已將商標圖樣及授權文字一併錄進盜版光碟內，是其於前審辯稱：地院放出來時才知道有商標及授權文字云云，應屬卸責之詞，不足採信。
四、修正前商標法第63條與刑法第339條詐欺罪所定之犯罪構成要件不同，僅以明知所販賣者係「意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標」之商品為已足，不以「致」與他人之商品相混淆或使消費者陷於錯誤為成立要件，且擅自使用他人商標所製成之商品既足以混淆其來源，該產品當然係意圖欺騙他人所生產，該意圖於仿冒者使用他人商標用以製作仿冒物之初即已特定，販賣者對此既有認識，而仍予以販賣，即難謂無欺騙他人之意圖，至買受人是否因而受欺騙並非該條所定犯罪之成立要件，與修正前商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪之成立無涉，被告於前審辯稱無欺騙之意圖云云，委無可採。
五、被告於前審辯稱：新力等公司所研發之電腦程式著作並未滿足我國著作權法所定發行之要件，且告訴人新力公司等公司亦未舉證證明係在我國與日本同步發行，依進貨單、進口報單所載，新力公司所研發之電腦程式軟體均非由權利人直接輸入我國，核與著作權法所定發行之要件係指權利人所為之散布行為不合，且亦無證據足以證明所為發行已足以滿足公眾合理之需要云云。
惟查：
（一）按外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行者，得依我國著作權法享有著作權，著作權法第4條第1項第1款定有明文。又現行著作權法我國對於外國人著作之保護係以互惠為原則，我國與日本並未依著作權法第4條第2款規定建立著作權互惠關係，惟日本人著作如符合著作權法第4條第1款規定，亦受我國著作權法之保護，此有經濟部智慧財產局89智著字第89004187號函、世界各個國家之國人著作得依著作權法第4條第1款規定在我國取得著作權保護統計名單在卷可憑（見本院上訴審卷第141、142頁）。本件附表4所示電腦程式著作雖係新力等公司所有（編號18除外），惟其係在日本與我國同步發行或在日本發行後30日內在台灣發行，依前開說明，自屬我國著作權法所保障之著作無訛。
（二）我國著作權法第4條第1款所謂之發行，依同法第3條第14款規定，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物而言。依此規定，自須達到能滿足公眾合理需要之數量始可，然其立法目的無非在使消費者有相當之機會能接觸此等著作，是何謂能滿足公眾合理需要之數量，自應視市場之需求等條件為斷，亦即需求愈大，則滿足公眾所需合理需要之數量愈多。最高行政法院83年度判字第1374號判決中亦認「著作權法第4條第1項前段所謂『外國人之著作於中華民國區域內首次發行』得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立」。換言之，所謂散布能滿足公眾合理需要之重製物，係屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物已滿足公眾需求，亦需因當地之客觀環境及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同。若該著作物之被接受度低，或因受該地區於極短之時間，出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品情形下，如要求著作權人必須於進入該市場前，即不問其市場需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之要件，始受著作權之保護，此一作法不論在市場機制上，或就著作權應予合法保護之法律價值上，均顯不合理，此有最高法院92年台上字第2912號判決可資參照。本件告訴人新力、世雅等公司於同步發行如附表4所示之遊戲光碟片時，多者雖不過176片、105片、84片、70片、60片，少者亦有5片不等（見91年度發查字第3835號卷第27至31頁），惟既係基於市場需求之考量，而我國仿冒光碟充斥夜市，甚有尚未在我國發行，仿冒光碟已出現在市場，且價格低於市價甚多之情事，在正版品需求不多之情況下，上開發行量自難指為無法滿足公眾合理需要。
（三）又香港新力公司為日商新力公司之子公司，主要目的在依市場須求，受託代母公司（即告訴人日商新力公司）於包含我國在內之亞洲國家或地區散布ps2系統電視遊樂器主機，以及可適用於上開主機系統之遊戲軟體重製物，香港新力公司再委託台灣英特全公司，以其自身之通路，在台灣代為將PlayStation系統電視遊樂器主機，以及可適用於上開主機系統之遊戲軟體重製物，販賣以供公眾交易或流通，此有日商新力公司及其子公司即香港商新力公司聲明書可稽（見本院上訴審卷第143、147頁），英特全公司在台灣受託後，才進口告訴人公司之光碟並以其通路在台灣販賣，此有英特全公司進口報單、進貨單、出貨單可憑（見91年度發查字第3835號卷第69、70、71、79、81、
82、87、89、95、96、98、100、106、114、117、
118、121、125、144、146頁），是本件顯係由日商新力公司委由其子公司即香港商新力公司再轉授權英特全公司在台公開販賣發行，即日商新力公司已有轉委託英特全公司在我國以其通路公開販賣發行，英特全公司並非僅為一單純之進口商而係著作權人日商新力公司之受託人及代理人，似此情形，應認實質上權利人日商新力公司已在我國販賣發行而取得我國之著作權無訛，被告上揭辯解尚無可採。
六、按刑法上所指之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪，即是以犯罪為其職業，並賴以為生者即屬之，並非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成（最高法院82年度第1次刑事庭會議紀錄參考）。經查：被告於高雄市調處供稱：我向聯偉及聯茗資訊有限公司2家壓片工廠訂所訂價之仿冒遊戲光碟價格均相同，PS每片進價13元，PS2─DVD版每片進價50元，DC每片進價亦13元，我負責配送舖貨的台南及高屏地區；目前能記得的有「小小兵」、「遊戲博士TVGAME資訊館」、「夢工廠電視遊樂器專賣店」、「小牧童商店」、「達冠玩具模型專賣店」、「高智玩具模型電視遊樂器專賣店」、「八棵電視遊樂器專賣店」、「名冠電視遊樂器專賣店」、「大德電視遊樂器專賣店」、「日興電子遊戲場」、「藍天使GAME館」、「日日新玩具模型專賣店」等語；檢察官偵查中供稱：「（問：是否有販賣PS、PS2、DC）有，我都是送貨到零售商那裡，他們會打電話給我，我再送貨，送台南、高雄、屏東，從89年10、11月開始；我向聯偉、聯茗買貨，我用電話聯絡，再賣下游廠商」等語（見91年度偵字第12535號卷第5頁、第78頁背面），參諸查獲之盜版光碟達萬片以上，而其係以批發送貨之方式進行買賣，顯見具有相當之經營規模，依其販賣之方式、數量，顯有有反覆以同類侵害著作權為目的之行為無訛，被告於原審亦供稱：販賣光碟多賺一點錢貼補家用等語（見原審卷第16頁），足徵被告販賣重製盜版仿冒光碟片具有營利意圖，並以販賣所得作為其生活之憑藉，而賴以營生之常業犯意，應堪審認。
七、
（一）被告行為（91年5月10日）後著作權法已於92年7月9日、93年9月1日修正公布施行。92年7月9日修正著作權法第94條除增列第2項外，原條文已移為第1項，並修正為「以犯第91條第1項、第2項、91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣300,000元以上3,000,000元以下罰金」，原94條之法定本刑則為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣450,000元以下罰金」；93年9月1日修正公布之著作權法第94條之刑種及刑度則與92年7月9日之修正相同，並未修改，經比較新舊法結果，自以舊法對被告較為有利，應適用舊法論罪科刑。又商標法亦已於92年5月28日修定公布，於同法第94條規定修正商標法自公布日起6個月後施行，修正前商標法第63條之規定，雖以「意圖欺騙他人」為要件，修正後商標法第82條之規範內容與上開修正前商標法第63條之規定相同，僅無上開限制而已，二者法定刑相同，適用舊法並無較有利於被告，尚無新舊法比較適用之問題。依刑法第2條第1項前段規定，應適用新法處斷。
（二）被告於行為前所為販賣有商標權光碟片部分，於修法前係犯修正前之商標法第63條之意圖欺騙他人，明知為同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪；交付前開光碟片內有授權文字部分，係犯刑法第216條、第
210條、第220條第2項之行使偽造準私文書，足以生損害於他人罪；所為販賣有著作權光碟片部分，係犯修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，所犯上開3罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪論處。其行為於修法後所為販賣有商標權光碟片部分，係犯修正後之商標法第82條之明知為同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪；交付前開光碟片內有授權文字部分，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書，足以生損害於他人罪；所為販賣有著作權光碟片部分，係犯修正後著作權法第94條第1項、第91條之1第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪，所犯上開3罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正後著作權法第94條第1項、第91條之1第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。再比較新舊著作權法結果，應以修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷（最高法院29年度上字第2799號判例意旨參考）。
（三）被告先後多次販賣侵害他人商標權之仿冒光碟及先後多交次交付內附有新力公司、世雅公司等授權文字之光碟，行使偽造準私文書之行為，各均時間緊接、方法相同，且犯罪構成要件亦相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，此部分應各依連續犯之規定，分別論以一罪。被告以一販賣行為同時侵害數商標專用權人之商標專用權法益，各係一行為觸犯相同之罪名，為同質想像競合犯，應依想像競合犯之規定論以一罪。又著作權法第94條所謂以犯第91條、第92條、第93條或兼犯前揭2條以上之罪為常業者，係指專以觸犯91條或第92條、第93條、或兼犯前揭2條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為91條、第92條或第
93條犯罪之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2890號判決意旨參考）。本件被告所販售侵害新力、世雅、思奎爾等日商公司及光榮公司之違反著作權法部分之盜版光碟，雖侵害數法益，亦僅應論以一罪。附表四編號22、23所示光碟片（4,327片），公訴人並未提出任何受我國著作權法保障之證明文件，此部分尚難認有侵害著作權，不另論列，附此敘明。
八、原審予以論科，固非無見，惟㈠被告行為後，著作權法及商標法均已修正，均如前述，原審未及比較新舊法之適用，尚有未洽；㈡被告以一意圖營利而侵害數著作權人之著作權常業部分僅應論以單純一罪，原判決認應成立想像競合犯，亦有未洽；㈢附表編4號22、23所示「太空戰士Ⅶ」、「GT實戰賽車3」等光碟不能證明有侵害他人之著作權，原判決認定此部分亦有侵害著作權，亦有未合。被告以量刑過重為由，指摘原判決不當，提起上訴，固無可取，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。審酌被告為圖一己私利，不知尊重他人之智慧財產權，且商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，其竟販賣仿冒商品，侵害著作權人及商標專用權人之權益，有害國家之國際形象，惟念其侵害有著作權之光碟片為757片，其犯後坦承犯行，且經其主動提供線索而破獲5家下游商家，及查獲北部地區其他上游盜光碟版集團，有法務部調查局高雄市調查處91年11月13日高市法字第09168100010號、北部地區機動工作組93年12月16日電防字第09378054100號函各1份在卷可稽（見原審卷第22頁、本院本審141頁），犯後態度良好，又其並無任何刑事資料，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考等其他一切情狀，爰量處有期徒刑1年2月。扣案附表二編號㈠所示計17,732片、附表二編號㈡所示計220片、附表二編號㈢所示「狂野歷險3」84片、「太空戰士10國際版」105片、「GT實戰賽車3」167片、附表三編號㈠所示共計349片之光碟片，均為被告犯修正後之商標法第82條之罪所販賣之仿冒商品，應依修正後之商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收；再如附表二編號㈢所示「監視者」6片、「VR快打
4」60片、「第五宇宙頻道2」4片、「Ｊ聯盟實戰模擬足球2002」5片、「真三國無雙」11片及如附表㈢編號㈡所示「櫻花大戰2紀念版」4片、「櫻花大戰３音樂盒紀念版」
5片、「櫻花大戰4」21片、「NFL2K2」10片，及出貨單18張、出貨目錄12張、向聯茗公司購買前開光碟片所用之對帳單5張和聯茗公司盜版遊戲光碟目錄9張、向聯偉公司購買前開光碟片所用之對帳單37張、供客戶閱覽選購前揭光碟之目錄15本，均為被告所有供前開犯罪所用之物，而預備供寄備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
九、如附表1編號5示之商標圖樣，其中「THEREALDRIVINGSIMULATOR」字樣並不在專用之內，有前揭商標註冊證可稽，公訴人認上開字樣亦在商標專用權之範圍內，顯係誤會；再者，附表二編號㈣所示1,803片；附表二編號㈢所示除標示「＊」部分，表示侵害他人著作財產權及標示部分，表示有「●」表示另有侵害他人商標權，共計442片外，其餘1,284片；附表三編號㈡所示除標示有「＊」部分，表示有侵害他人著作財產權者，共40片外，其餘1,002片，連同扣案而無法辨識之裸片238片，共計4,327片部分，並無證據足認係侵害著作權、仿冒商標或與本件犯罪有關之物，自不能於本案中併予沒收；又本件經查全部扣案（含裸片在內）之光碟片共計為23,110片，起訴書載為23,964片，不無誤會，均附此敘明。
十、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第94四條，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項、第216條、第210條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年1月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宗芳中華民國94年1月18日附錄本案論罪科刑法條：
修正後商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
修正前著作權法第94條以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。
著作權法第93條有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。
二違反第70條規定者。
三以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第87條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。