裁判字號：臺灣高等法院110年聲再字第449號刑事裁定
裁判日期：民國111年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定110年度聲再字第449號再審聲請人即受判決人 潘虹妤 選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師上列再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109年度上訴字第998號，中華民國109年9月22日第二審確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第138號；起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1501、2280號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：本件再審聲請人即受判決人潘虹妤（下稱聲請人），雖為本院以109年度上訴字第998號判決（下稱系爭確定判決），認定於民國107年4月至6月間，先後8次販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包與 徐承毅 ，而成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共8罪，如其附表編號1至8所示，而分別判處聲請人有期徒刑4年（1罪)、4年2月（5罪)、4年3月（2罪），並定其應執行刑有期徒刑9年在案，聲請人不服，經最高法院以110年度台上字第3119判決駁回上訴而確定。惟本件確有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之發現新事實、新證據之再審事由存在，蓋：
㈠系爭確定判決確定後，已出現下列原卷所無之事證：
⒈聲請人現有友人 郭庭維 所書寫、內容略以：「因為我自己要
施用買不到所以請你幫忙載我去買，都沒拿錢給你怎麼可能賺我錢」，「所以二審我出庭也說出內心真實的話，後來從朋友那聽到你被重判，對你也很抱歉」之道歉函，故系爭確定判決認定聲請人有販賣毒品之營利意圖，並不可採。
⒉聲請人現亦取得友人 張翔 如所書寫、內容略以：「本人張翔
如願幫潘虹妤證明2018年5月26日及2018年5月30日兩天皆與我們夫妻在一起都在台北吃飯烤肉及慶生，並非在宜蘭」，聲請人於「2018年5月25日晚上就回來南港」，「隔天中午一起吃完飯後去朋友家烤肉喝酒，直到晚上十一點多，因郭先生酒氣上來與潘虹妤吵架，我們夫妻兩人在旁勸架，直到2018年5月27日凌晨」，而「2018年5月30日」，「晚上十一點多左右潘虹妤跟我說等一下幫我載我先生回家。他們2018年5月31日凌晨快3點才到我們南港家樓下，我下樓幫忙扶先生上樓後潘虹妤才離開我們家」等內容之證明書，及 張翔如 所提供上開日期之通訊軟體對話內容，故系爭確定判決認定聲請人有如其附表編號4、5所示，於107年5月27日凌晨1時許、107年5月31日凌晨1時許，在宜蘭縣○○鄉○○路00○0號各販賣毒品與徐承毅1次，亦屬有誤。
㈡又系爭確定判決之採證，無非係以徐承毅於108年3月7日偵查
中之證述、徐承毅友人吳○恩於108年3月8日偵查中之證述、及郭庭維於偵查中之證述為主要論據，但其等證述，多有違背經驗法則、前後或彼此不一之處，甚至與原存在卷之事證不符：
⒈徐承毅部分，①徐承毅於108年3月7日偵查中所證述之毒品交
易時間，既係107年4月至同年6月間，兩者相距1年，本不可能對於交易細節完全記憶。又②卷內聲請人與徐承毅間通訊監察譯文之內容，其中107年5月18日部分，係顯示徐承毅向聲請人表示「等一下下班我自己過去」，但此與徐承毅於108年3月7日偵查中所證述係與吳○恩一起去聲請人家中等語，並不相符；而107年5月26日部分，所顯示徐承毅於107年5月26日傳訊息給聲請人「好了嗎」，聲請人回覆「還在忙」；另107年5月30日部分，徐承毅傳訊息給聲請人，要聲請人回電後，即無後續通話，質之徐承毅於臺灣宜蘭地方法院（下稱第一審）108年10月3日審理時所證述：「還在忙」的意思就是現在沒有空，沒有空的意思就是沒有毒品等語，更可知徐承毅上開偵查中證述不實。另③郭庭維於第一審108年10月3日審判程序中，係證述：聲請人與徐承毅交易毒品的部分，我不知道，我只看過一次是徐承毅拿錢給潘虹妤，潘虹妤拿東西給他等語，於本院109年8月25日審理時，亦證述：徐承毅跟聲請人交易時，我只有看過一次，聲請人拿東西給徐承毅等語，益見徐承毅於上開偵查中所證述與聲請人交易8次，並非事實。且④系爭確定判決固以徐承毅於另案審理時(按：徐承毅涉犯販賣毒品等案件，本院108年度上訴字第2669號)，有證述其於107年4月以後之毒品來源為聲請人，而認定聲請人本件應有販賣上開毒品與徐承毅。但查徐承毅於該另案之107年7月12日偵查中，原稱係向綽號 小黑 之男子及 方柏峻 購買毒品，由此更足以推翻徐承毅上開偵查中證述之可信性。⒉吳○恩部分，①吳○恩於108年3月8日偵查中所證述之毒品交易
時間，既係107年4月至同年6月間，兩者將近1年，本不可能清楚回憶交易細節。又②吳○恩於本院109年8月25日之審判程序中，係證述：對於聲請人與徐承毅討論過程並不清楚，都是聽徐承毅轉述，徐承毅並沒有告知交易金額，也沒有看過聲請人交付毒品或金錢之行為等語，可認吳○恩上開偵查中證述，同非事實。
⒊郭庭維部分，①郭庭維於偵查中，雖證述聲請人曾表示交易本
件毒品賺有價差，但郭庭維於109年8月25日本院審理時，卻證述：我當時是聽徐承毅說，其向聲請人拿的價錢與在宜蘭拿到的價錢有價差，但是我不清楚聲請人拿的價錢以及賣給徐承毅價錢是多少，徐承毅也沒有告訴我他向聲請人拿的價錢等語，足見郭庭維所稱聲請人有賺取價差，至多係聽徐承毅之轉述，不足採信。又②系爭確定判決雖認定聲請人係以每公克新臺幣(下同)1300元之價格販賣愷他命與徐承毅，但卷內聲請人與其上游綽號「巨石 強森 」之行動電話對話訊息內容：「不好意思各位老闆久等了火辣正妹上台嘍目前特價一個鐘1300五個鐘頭優惠6500克羅心強勢登場目前特價優惠500元絕對不打槍趕緊來電」(聲請人使用微信與藥頭聯繫之翻拍畫面)、及聲請人傳給徐承毅之訊息：「我幫忙這樣跑東跑西沒賺錢，油錢我自己出，我都沒吭聲，最基本的成本要還我們吧」(徐承毅行動電話紀錄翻拍照片)，由此綜合徐承毅於第一審108年10月3日審判程序中所證述：
聲請人真的有說沒有賺我們的錢，但我不知道她到底有沒有賺我們的錢，因為我出事進去關，問裡面的人說，愷他命的價格不像聲請人說的那麼貴等語，堪認聲請人確未自上開毒品交易中賺得差價，不能成立意圖營利販賣毒品罪。
㈢綜上所述，系爭確定判決應有違誤，而有開啟再審程序另為
詳審之必要，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審，並請求傳喚張翔如、 李蘊庭 夫妻到庭作證，以及勘驗吳○恩109年3月8日之偵查筆錄錄音或錄影光碟云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審：此新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。
又所謂「新事實」或「新證據」，除須有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。
另再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之新規性，應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院依法踐行證據調查、辯論程序，無論係於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或單純捨棄不採卻未敘明其理由者，均係經原確定判決審酌取捨而不屬「未及調查斟酌」之情形，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性，而無准許再審之餘地(最高法院111年度台抗字第102號刑事裁定意旨可資參照)。
三、經查：㈠系爭確定判決已論述如何取捨下列證據，而認定聲請人確有上開販賣毒品犯行：
⒈聲請人於本院審理時，已供述有交付如系爭確定判決附表所
示之愷他命予徐承毅，且徐承毅、吳○恩、郭庭維於偵查中及第一審審理中，對此亦證述綦詳，復有卷內通訊監察譯文、行動電話紀錄及翻拍照片、微信訊息資料及行動電話翻拍照片、通聯調閱查詢單可稽。
⒉聲請人雖否認有同時交付毒品咖啡包，但依徐承毅於偵查及
第一審審理中，始終證述有向聲請人購買愷他命及毒品咖啡包；卷內通訊監察譯文亦顯示徐承毅與聲請人有於107年5月18日、107年5月26日及107年5月30日聯繫；吳○恩於偵查及第一審審理中，復證述於系爭確定判決附表編號2至5、8所示時間、地點，看見聲請人販賣愷他命及毒品咖啡包與徐承毅；證人徐承毅於上開另案本院審理時，亦稱107年4月以後之毒品來源為聲請人；107年7月11日徐承毅受搜索時，當場查獲毒品咖啡包，經鑑定結果，確含第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮成分無誤，另查扣之白粉混晶體、白粉，經鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分無誤，有各該鑑定書在卷可查。
⒊聲請人雖否認其行為係販賣，辯稱僅係代買，應構成轉讓，
但聲請人於偵查中及第一審初次訊問時，均坦承有如系爭確定判決附表編號1至8所示各次販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包與徐承毅，且於偵查中自陳有賺徐承毅差價；徐承毅於偵查及第一審審理中，郭庭維於偵查、第一審及本院審理中之證述亦可佐證；再衡諸聲請人若無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。
綜上，系爭確定判決因而認定聲請人確有如其附表所載8次販賣第三級毒品之犯行，並於理由欄內詳細敘明，有該判決在卷可憑（見本院卷第33至48頁），並經調取該案之全卷核閱無訛。
㈡聲請意旨一㈠所提之事證，並不具備「確實性」：
⒈聲請意旨一㈠⒈部分，觀諸郭庭維之道歉信內容，其「因為我
自己要施用買不到所以請你幫忙載我去買，都沒拿錢給你」等語(本院卷第55頁)，僅能證明聲請人交付毒品與郭庭維時未賺取差價，此不能證明聲請人本件交付毒品與徐承毅時亦是如此，不足以動搖系爭確定判決就聲請人有營利意圖所為認定。
⒉聲請意旨一㈠⒉部分，張翔如雖書寫願意證明聲請人於107年5
月26日、同年5月30日晚間，均係在臺北市而非在宜蘭縣之證明書(本院卷第79頁)，有如上述，但觀諸張翔如所提供上開日期之相關通訊軟體對話內容，其中「2018年5月27日00：28」、張翔如向「YiJieLee」表示，「剛剛我們在一起啊」（本院卷第75頁，其餘對話內容即與聲請人當時行止無關，本院卷第73至77頁)，此不能證明聲請人於107年5月27日凌晨前與張翔如在一起後，即不能趕回宜蘭縣，而於凌晨1時許完成與徐承毅之毒品交易；另其中被告與張翔如之對話(參見聲請意旨就通話對象之主張，本院卷第71頁)，「2018年5月30日下午11：01」，被告係向張翔如表示，「等等載瘋子回去」(本院卷第87頁，其餘對話內容即與聲請人被告當時行止無關，本院卷第81至87頁)，更足見聲請人即將返回宜蘭縣之意，縱非如此，以張翔如於上開證明書中所陳，107年5月31日凌晨3時許聲請人才回南港，此亦無法證明聲請人不能先於凌晨1時許在宜蘭縣完成與徐承毅之毒品交易，而均不足以動搖系爭確定判決就聲請人有於其附表編號
4、5所示時、地完成毒品交易之認定。㈢聲請意旨一㈡所提之事證，亦不具備「新規性」、或「確實性」：
⒈聲請意旨一㈡⒈①②③部分所提事證，即徐承毅於108年3月7日偵
查中證述、卷內聲請人與徐承毅通訊監察譯文、徐承毅於第一審108年10月3日審理中之證述，郭庭維於第一審108年10月3日審理中暨本院109年8月25日審理中之證述；及聲請意旨一㈡⒉①②部分所提事證，即吳○恩於108年3月8日偵查中暨本院109年8月25日審理中之證述；並聲請意旨一㈡⒊①②部分所提事證，即郭庭維於偵查中及本院審理中之證述、聲請人使用微信與藥頭聯繫之翻拍畫面、徐承毅行動電話紀錄翻拍照片、徐承毅第一審108年10月3日審理中之證述，核諸上開系爭確定判決所審酌取捨證據之說明，及檢視其審判程序筆錄(本院卷第163頁以下)，即可知悉，聲請人所提此部分事證，均經系爭確定判決踐行證據調查程序加以辯論，而或已於判決中論述其如何取捨判斷(除吳○恩於本院審理中之證述外)，或單純捨棄不採，本非屬「未及調查斟酌」，故與「新規性」之要件不合。
⒉聲請意旨一㈡⒈④部分所提事證，即徐承毅於另案107年7月12日
偵查中曾證述其毒品來源並非聲請人，雖如上述(本院卷第126頁)。但施用毒品之人，其毒品來源本可多端，且因考量親誼關係，未於偵查中正確交代上游為何，要屬事理之常，不能證明徐承毅事後證述其係向聲請人購買上開毒品，即非實在，是仍不符合「確實性」之要求。
四、從而，聲請再審意旨所指，顯未有足以推翻原確定判決所認定事實之新證據、新事實存在，而多係就系爭確定判決之證據取捨其職權行使，依憑己見任意指摘，無從據以使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之要件不符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。又聲請人所提事證，既不影響聲請人本件販賣第三級毒品罪名之成立，自無傳喚聲請人張翔如及其配偶李蘊庭到庭再為調查、及勘驗吳○恩108年3月8日偵查中筆錄錄音或錄影光碟之必要。另本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國111年2月25日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官郭惠玲法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官林明慧中華民國111年3月2日