裁判字號：臺灣高等法院110年金上重更一字第13號刑事判決
裁判日期：民國111年02月25日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決110年度金上重更一字第13號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告李美恩選任辯護人黃鈺媖律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第13號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1248號。移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17910號；107年度偵字第9289號、第9290號；108年度偵字第20245號，臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第1379號、第1458號；108年度偵字第10245號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院就其犯罪所得沒收、追徵之一部發回更審，本院判決如下：
主文原判決就乙○○關於該判決附表一編號161、163、164「沒收金額」欄及附表二所示「被告尚保有犯罪所得」欄所示逾新臺幣貳仟陸佰玖拾萬柒仟柒佰捌拾伍元之沒收、追徵部分撤銷。
乙○○未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
構成沒收之犯罪事實
一、乙○○明知非依銀行法組織設立登記之銀行，或未經我國金融主管機關即金融監督管理委員會之許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟意圖為自己不法之所有，並基於非法經營收受存款業務之單一犯意，自民國103年4月間起至105年2月25日止，對不特定投資人佯稱：伊舅母 姬紅英 （業經檢察官為不起訴處分）經營正泰旅行社有限公司（下稱正泰旅行社），可提供優於臺灣銀行牌告匯率之美金、港幣、人民幣等遠期低價換匯管道，約定投入資金期間為2個月至1年不等，期間未滿1年者，屆期依約定之匯率領取外幣，1年期者則分期按月領取，並依資金投入期間之長短，調整匯率優惠程度，期間越長，匯率越優惠云云，以此吸引不特定投資人為賺取顯不相當之高額「匯差（實為報酬）」而參與，並偶爾於投資人亟需外幣之際，立即以優惠匯率交付外幣之所謂「即期換匯」方式，取信投資人，復利用不知情之 許瑞君 、 廖盈智 以集資名義，招攬親友加入，致如附表一所示投資人均陷於錯誤，誤信乙○○真有低價換匯管道，而各依其等與乙○○議定之幣別、匯率、期間等條件，將款項匯至乙○○指定之帳戶或交付現金，另透過許瑞君、廖盈智集資參與者，則將投資款交由許瑞君、廖盈智收齊後轉交乙○○，乙○○因此非法經營收受存款業務並詐得款項，金額合計為新臺幣（以下除另外註明幣別者，均同）122,921,250元，已達1億元以上（各投資人之姓名、投資金額、約定幣別、匯率、投資起迄日期、約定給付之外幣金額、年利率及付款日期、方式及交付金額等節，均詳如附表一各編號所載）。然乙○○實際上並無所宣稱之低價換匯管道，而係將收得之資金供自己投資股票、期貨，再以投資股票、期貨之獲利吸收匯率差額，以不詳方式取得外幣，給付予屆期申請領回之投資人，避免東窗事發。嗣因乙○○投資失利，無法依約給付外幣，許瑞君、 劉宇翔 、 呂以諾 、 連英志 、 黃柏盛 、 朱啟玲 、 陳軒逸 、 張世賢 、 吳蕙珊 、 吳敏玲 、廖盈智、 楊詠竹 、 余綉玲 、 王嘉偉 、 林尚均 、 黃雅娟 、甲○○、 鄭玲真 、 謝瑜晏 、 皇甫星螢 等投資人陸續發覺有異，分別向臺灣臺北地方檢察署等偵查機關提出告訴，而循線查悉上情。
二、案經許瑞君等投資人分別訴由臺灣臺北地方檢察署、臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，及由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦，另由臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、審理範圍
（一）按刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。查原審判決後，檢察官就上訴人即被告乙○○（下稱被告）部分提起上訴，被告則係全部提起上訴，是依上開規定，本案上訴之效力及於被告之沒收部分。
（二）又被告被訴銀行法等罪嫌，經臺灣臺北地方法院以106年度金訴字第13號判決（下稱原判決）就被告被訴犯銀行法第125條第1項後段、刑法第339條第1項等罪均判決有罪，諭知有期徒刑7年6月，並沒收、追徵被告之犯罪所得。檢察官、被告提起上訴後，經本院以109年度金上重訴字第20號判決（下稱本院前審判決）撤銷原判決，另就被告被訴犯銀行法第125條第1項後段、刑法第339條第1項等罪均判決有罪，諭知有期徒刑7年2月，及沒收、追徵被告之犯罪所得32,907,785元。被告不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第3988號判決將本院前審判決關於宣告未扣案犯罪所得逾26,907,785元之沒收、追徵部分撤銷發回本院，其他部分則均已確定。是本案審理範圍，僅限被告之犯罪所得逾26,907,785元（即本院前審判決書附表一編號160、162、163甲○○之實際投資金額究各為200萬元或100萬元）部分，合先敘明。
二、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言。事件甫發生或發生後不久，基於備忘、紀錄、查核等目的而製作之文書，固屬審判外陳述，惟此等例行性之製作當有其可信賴性，自應賦予證據能力（最高法院107年度台上字第4068號、106年度台上字第3871號判決意旨參照）。經查，併案3-6卷第145頁至第157頁及本院前審卷㈢第33頁至第41頁、第45頁、第47頁、第51頁、第55頁至第63頁所示之「每月下單資料」，其格式固定，欄位相同，且甲○○業於本院前審中證稱：這種單據是被告所製作，和被告每個月對帳後，我會在「領取簽收」欄內簽名，「領取日期」欄內或後方有關「轉NT＠34轉放104.11.15RMB」，以及表格左下方「美金260000編號①98600…」等字體小而工整之文字記載，則為被告所寫。105年2月20日以後，因為我所投資之筆數及幣別越來越多，就改成使用我所製作、如併案3-6卷第59至139頁之「每月轉單資料」等情明確（見本院前審卷㈢第76頁至第78頁），核與被告所自承：前揭「每月下單資料」內字體小而工整之文字，確係我所記載，我寫到105年2月20日為止等情（見本院前審卷㈢第78頁至第79頁、第340頁至第341頁），相互吻合，且甲○○所提出如本院前審卷㈢第35頁所示之「每月下單資料」，復與105年12月8日在乙○○住處所扣得投資明細（扣押物編號B-2-3）完全相同（見他二卷第123頁），足認前揭卷附之「每月下單資料」，乃被告向甲○○吸收資金過程中之例行性製作，具有紀錄、備忘及查核之性質，其真實性復據被告確認無訛，具有可信之特別情狀，是依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，自有證據能力。至前揭部分以外之其餘「每月下單資料」（見併案3-6卷第159頁至第245頁），不但格式與被告製作之前揭每月下單資料已有不同，又無甲○○之簽名及被告之註記，真實性要非無疑，則被告及辯護人既爭執其證據能力，當應予排除，附此敘明。
（二）其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第272頁至第281頁、第333頁至第345頁；本院前審卷㈡第26頁、第34頁；本院前審卷㈢第75頁、第83頁、第292頁至第307頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上揭證據資料均有證據能力。
（三）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
三、就原判決關於逾26,907,785元之被告犯罪所得沒收、追徵部分撤銷改判之理由：
（一）被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。至銀行法第125條之規定，雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日生效施行，但此次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題，附此敘明。
（二）就附表一編號160、162、163所示甲○○之沒收部分，被告及辯護人已陳明有所爭執，原判決卻漏未說明其認定依據，容有理由不備之瑕疵。是以，被告之上訴意旨，雖未指摘及此，然原判決關此部分既有可議之處，自無以維持，應由本院將原判決附表一編號160、162、163「沒收金額」欄及附表二所示「被告尚保有犯罪所得」欄所示逾26,907,785元之被告犯罪所得沒收、追徵部分，予以撤銷改判。
四、針對審理範圍沒收認定之法律上依據及其理由：
（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定，但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以，被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定，惟銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用，至該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1既規定有關犯罪所得沒收、追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，尚有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」部分，基此事實審法院雖已查明犯罪行為人之犯罪所得，倘仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，為貫徹修法之目的，就犯罪所得（如有實際發還者，列入扣除而不予沒收）自應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式，諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院109年度台上字第1491號、108年度台上字第3577號判決意旨參照）。
（二）刑法沒收新制之立法目的，在於貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，避免被告或第三人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，無法預防犯罪，且為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀諸105年7月1日生效施行之刑法第38條之1立法理由說明，即臻明瞭。又依刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，可知一旦犯罪利得全數發還被害人，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，合法財產秩序亦經回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收犯罪利得之必要，因此前揭發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。惟沒收新制與民事侵權行為係以填補損害及尊重當事人自治之目的不同，在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解並實際給付，固不應容許法院於此等範圍內再行沒收，但如犯罪所得高於和解給付金額，或者是被害人未請求任何金錢賠償之和解，此時既無雙重剝奪之疑慮，自應僅能認在實際發還被害人之數額內，始發生「利得沒收封鎖」效果。在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收、追徵（最高法院108年度台上字第562號判決意旨參照）。
（三）經查：
1.本院依如附表一各編號「證據出處」欄所載之各項證據，分別認定本案投資人已實際領回之款項即如各編號「投資人領回之款項」欄所載。又劉宇翔、呂以諾、連英志、黃柏盛、朱啟玲、陳軒逸、張世賢、吳蕙珊、吳敏玲等人係透過許瑞君而集資參與，及余綉玲、王嘉偉、林尚均、 林卉蓁 、 陳卉芸 、 楊雅婷 、 陳淑芳 等人亦係透過廖盈智集資參與，投資款項更係由許瑞君、廖盈智收齊後交予被告乙節，業經本院前審判決認定詳實，且由卷附許瑞君提供之換匯紀錄表、廖盈智提供之外幣匯兌交易明細表、被告電腦列印資料及投資明細等文件以觀（見他二卷第6頁至第7頁；偵卷第208頁至第216頁；併辦1-3卷第41頁至第43頁），可知並無從區別上開投資人各人實際繳交之投資金額及已取回款項，故應將透過許瑞君投資者（即附表一編號1至66所示），及透過廖盈智投資者（即附表一編號67至135所示），分別各視為同一個投資群組，合併計算該同一群組內投資人之已領回金額及受清償金額，即如附表二編號1、2之「投資人領回之款項（C）」及「返還款項（D）」所示。
2.甲○○於偵查及本院審理中一致證稱：（前審判決附表一編號）160的部分，存款金額寫的是支付100萬元。（前審判決附表一編號）163的部分，存款金額寫的是支付100萬元。另我提出之明細表編號7（即前審判決附表一編號162部分）有提到2016年11月20日再繳100萬元，是指這單是兩筆交易，就像我寫的40萬加40萬人民幣，成交日也寫的100萬加100萬，這是一式兩單的意思，意思說在2016年11月15日再投資100萬元的話，同樣的在這個優惠的利率會延續兩個單元，也就是40萬加40萬，也就是說用轉單方式一樣有成交。（前審判決附表一編號）163的部分，也是一式兩單，延續優惠的方式。即我給被告100萬元，被告可以提供我40萬元人民幣，但要2個月以後，分12個月給我，所以我全數領回40萬元人民幣（的時點）是14個月後，但我也可以不要每個月領回應領的金額，而將可以領的金額換算成台幣，再以本來的規則再次投資，這樣就可以互相累積等語甚詳（見併辦3-4卷第43頁至第44頁；本院卷第331頁至第332頁），且核與卷附說明資料投資編號5及6、7、8「說明欄」分別所載：「（投資日期104年8月15日）5號單104.8月僅付100萬，另100萬105年10月再付...」、「（投資日期104年9月15日）7號單104.9月僅付100萬，另100萬105年11月再付...」、「（投資日期104年10月15日）8號單104.10月僅付100萬，另100萬105年12月再付...」等情（見第一審卷一第199頁）互核相符，遂可知甲○○之投資部分，在附表一編號160、162、163所示之情形中，均有除實際投入之100萬元外，尚將其依約定可獲得之利潤合併後再返投100萬元之情形，故本院判決附表一編號160、162、163所示之甲○○投資數額（即第一審判決附表一編號161、163、164之甲○○投資數額）應各為200萬元，但綜合考量如附表一上開編號「證據出處」欄所示證據，可知其上均顯示各該次甲○○實際支出之投資金額均僅有100萬元之事實，且卷內更查無證據可資證明甲○○在上揭各次投資中，有再實際支出100萬以上之金錢用以投資乙節，是以，在附表一編號160、162、163所示之甲○○投資中，本院認定被告僅各實際取得100萬元之投資款。進而，在甲○○部分，被告實際取得之投資金額共為17,188,400元，且甲○○已實際領回9,832,849元，是此部分被告尚保有之犯罪所得實為7,355,551元（詳如附表二編號5所載）。此外，楊詠竹、黃雅娟、鄭玲真、謝瑜晏及皇甫星螢之領回金額及清償金額，亦各詳如附表二編號3至4、6至8之「投資人領回之款項（C）」及「返還款項（D）」所載。綜上，被告實際取得且仍保有之犯罪所得總額應為29,907,785元（計算式詳如附表二所示），即除業經確定之26,907,785元犯罪所得外，尚有300萬元尚待沒收（計算式：29,907,785－26,907,785＝3,000,000）。
3.本院再審酌廖盈智、甲○○雖均已對被告提起刑事附帶民事訴訟並取得勝訴判決，業據渠2人於本院前審準備程序供述綦詳（見本院前審卷㈢第172頁），另有臺灣臺北地方法院109年度金訴字第35號民事判決附卷可稽（見本院前審卷㈢第367頁至第370頁），惟仍有投資人並未提起民事訴訟或與被告達成和解，尚難確認渠等應發還數額，爰參照前揭說明，除業經確定之26,907,785元外，就所餘未扣案之犯罪所得300萬元宣告沒收時，亦附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，且因上揭被告之犯罪所得未經扣案，遂再依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署 林逸群 檢察官提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林宗志到庭執行職務。
中華民國111年2月25日
刑事第二十四庭審判長法官陳德民
法官鄭富城法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國111年2月25日