臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第874號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第874號刑事判決

裁判日期：民國97年11月06日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第874號上訴人即被告甲○○
國民（現羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人 鄭雪櫻 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3565號中華民國97年2月14日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17075號、第19935號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯強盜罪暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○被訴強盜罪部分無罪。
其餘上訴（殺人未遂罪部分）駁回。
事實
一、甲○○曾有竊盜、贓物、殺人未遂、強盜等前科，最近1次於民國（以下同）89年間，因犯加重竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於89年11月7日以89年度易字第3650號判處有期徒刑1年6月，刑前強制工作3年，經上訴本院於89年12月26日以89年度上易字第2747號駁回上訴而確定，90年2月23日入監執行，於94年4月12日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為94年2月12日，執行完畢含執行刑前強制工作部分）縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改。
二、甲○○於96年6、7月間某日，在臺中市○○路、南京路路口附近不詳名稱之市場內，以新臺幣（以下同）50元之代價購買屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械匕首1把後，即將之置放於臺中市○○○街○巷○號2樓住處內，未經許可而持有之（違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，經原審法院判處有期徒刑5月，經上訴本院後撤回上訴而確定），並於同年8月17日下午某時，將該匕首隨身插在後褲腰帶上，行經臺○○○區○○街之某小吃攤前，適見其前女友丁○○獨自1人在該處用餐，即走向丁○○，而丁○○因甲○○前曾於96年6月28日下午14時10分，在臺中巿中山公園（俗稱臺中公園）附近，強拉渠上計程車，並帶至臺中巿自強南街7巷6號2樓處拘禁（甲○○犯妨害自由罪部分，經原審法院判處有期徒刑4月，經上訴本院後撤回上訴而確定），見狀乃心生畏懼，起身快步走回其所投宿位於臺○○○區○○街○○○號之「花洲大旅社」門外對友人丙○○告以上情，丙○○即告知丁○○至上開旅社樓上躲避騷擾，旋獨自找甲○○理論，並在「花洲大旅社」前拉住甲○○，對甲○○告稱不可再騷擾丁○○，並徒手毆打甲○○頭部、腹部（均未成傷），及要求甲○○當面向丁○○道歉，承諾不得再騷擾丁○○，丙○○同時央求「花洲大旅社」櫃檯服務人員通知丁○○下樓，甲○○不甘遭毆受辱，且認丁○○係聽從丙○○之慫恿始與伊分手，一時憤恨難平，頓萌殺人之犯意，自褲腰帶上取出上開匕首，先猛刺丙○○之頸部1刀，繼猛刺丙○○之腹部1刀，再猛刺 徐理楷 之胸部、右手等處，致丙○○受有頸部、胸部、腹部穿刺傷合併腸穿孔等傷害，丙○○受此重創後，仍奮力壓制甲○○奪下上開匕首，而委請已自「花洲大旅社」2樓下樓並在場之丁○○報警，經警到場逮獲甲○○，扣得甲○○所有行兇之上開匕首1把，及與本案犯罪無關甲○○、丙○○2人當日穿著之血衣各1件，並通知救護車將丙○○送醫急救，始倖免於死。
三、案經臺中巿警察局第1分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，為刑事訴訟法第156條定有明文。被告甲○○就伊於96年8月17日警詢中之自白於原審法院審理中抗辯稱：是警察為了業績亂寫、暨於本院審理中具狀抗辯稱「伊卻是處於矇矇懂懂，而孤零百姓，處在警所裡，決（應係絕之誤）無自由的情形下簽名，並且被告患有重聽、白內障、老花眼350度。」（本院卷第49、71頁）等云云。經查：證人即該日製作筆錄之警員 周博彬 於原審法院97年1月8日下午14時10分審理時已結證稱：「當日下午17點50分有詢問被告是否可以接受詢問，被告說不行，所以在同日晚上22點5分左右才開始製作筆錄，並沒有用強暴、脅迫或其他不正方法對被告製作筆錄，是一問一答依被告所述做記錄，筆錄製作完畢後有唸給被告聽，被告沒有注意看，一副不在乎的樣子就捺印簽名，被告製作筆錄時，精神狀況及意識已經很正常，筆錄製作完畢後還有問被告是否要對證人丙○○提出傷害告訴，也有一併記載，都是針對被告所述記載。」等語，且經被告於警詢筆錄中簽名確認屬實無誤，有各該警詢筆錄在卷可按。故被告於警詢中，並未受承辦警員施以不正方法製作筆錄，且警詢內容均照伊之陳述記載，亦兼顧被告行使告訴權之權利，自無偽造之可能。被告上開所辯，不足以採信，該警詢自白具有任意性甚明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、指定辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院97年4月25日上午10時35分、97年6月13日上午9時30分、97年7月4日上午9時30分歷次行準備程序中均未表示異議，且未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
三、聲請事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告於本院審理中聲請：㈠調閱臺中市○○路與自由路口之監視錄影帶，資以證明伊未強押證人丁○○上計程車（本院卷第47頁之聲請狀）、㈡聲請調閱「蕭先生」報案記錄（本院卷第69頁聲請狀），資以證明伊未對丁○○妨害自由、㈢聲請本院勘驗丙○○所受傷害之傷口（本院卷第71頁聲請狀），資以證明丙○○所受傷勢是否為丙○○自殘而嫁禍誣陷伊云云、㈣聲請本院調取伊所使用行動電話於96年6月28日中午之通聯紀錄。此查，就上述㈠之聲請部分業經本院函詢結果，由臺中市中區區公所於97年9月15日以公所民字第0970007602號函、臺中市警察局第1分局於97年9月23日以中分1偵字第0970009756號函復本院稱「臺中市○○路與光復路口並無監視器設置。」等語（本院卷第153、154頁）；就上述㈡之聲請部分，被告除未詳細陳述「蕭先生」究為何人致本院無從函查外，且就被告聲請調取「蕭先生」報案記錄部分資以證明伊未犯剝奪丁○○行動自由罪部分，被告業於本院審理中撤回妨害自由罪之上訴；又就上述㈢之聲請部分，則有丙○○至醫院診治之驗傷診斷書、病歷在卷可按，被告此部分聲請顯無必要；另就㈣之上述聲請部分，被告已於本院行準備程序中撤回此部分之聲請（本院卷第100頁背面）。是被告上開聲請事項，其中於上述㈠之聲請部分已經本院函查、上述㈡之聲請部分被告已經撤回該部分刑事案件之上訴、上述㈣之聲請部分被告已自行撤回聲請，餘就上述㈢之聲請部分，本院認於被告犯殺人未遂罪已經明確之情況下即無必要（詳后有罪判決理由所述），應予以駁回。
貳、實體理由：
甲、有罪判決部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對扣案之匕首1把為伊所有，伊並有於96年8月17日下午某時，攜帶扣案之匕首外出，並在上述「花洲大旅社」前遭丙○○毆打事實皆不爭執，惟矢口否認伊有殺人未遂之犯行，辯稱：伊經送去醫院時，就不知道人了，且去醫院住了6小時，伊已經醉了等云云。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：「關於殺人未遂部分原審認為被告是累犯，且沒收扣案證物，這部分經丁○○證稱被告有在場，惟當時係因丙○○先行毆打被告，又因被告前與丁○○為男、女關係，被告一時氣憤，持刀攻擊丙○○究竟無殺人之犯意，請鈞院斟酌。」等語，資為辯護。
二、經查：㈠被告有於犯罪事實欄所載之時、地持扣案之匕首刺殺丙○○
一節，業據證人即被害人丙○○分別偵查、原審法院審理中證述明確：
⒈於偵查中結證稱：「當天我下班在路上遇到丁○○，丁○○
跟我說遇到恐嚇她的人，我叫丁○○上樓，甲○○就走過來，我跟甲○○說不要再來找丁○○，甲○○講不聽，我就動手打他肚子，他由後方腰部拿出刀子，左手拿刀正握即虎口向前，第1刀刺向我脖子，第2刀刺向我腰部，後來我就暈了。」等語（96年度偵字第19935號偵查卷第23頁）。
⒉於原審法院97年1月8日下午14時10分審理中結證稱：「（問
：你與丁○○的關係？）是普通朋友關係。」、「（問：請陳述96年8月27日在臺中市○○街的小吃店所發生的事情？）當時是丁○○跟我說甲○○在公園那邊已經在找她，當時丁○○精神狀況已經很害怕跑到「花洲大旅社」樓上，並跟我說甲○○已經在旅社樓下，我就衝下來時，有叫丁○○說不要下來，下來後我告知甲○○不要找丁○○的麻煩了，不要再繼續找丁○○，我抓住甲○○，他就動手反擊，之後我看到他從背後拿出匕首朝我喉嚨猛刺1刀，第2刀朝腹部刺，之後就一直刺，我就把他強制抓住，我看到1個警察騎車經過，旁邊的路人幫忙叫警察停下，因當時我叫不出聲音，我直接從被告手上把匕首搶下，警察就拿槍指著我我就把匕首丟掉，之後就由警察來處理。消防局的救護人員幫我止血並把我送醫。」、「（問：本案發生前你與被告有交情？）沒有，曾見過面，是在路邊看過，案發前我與被告沒有過節。」、「（問：據「中國醫藥大學」附設醫院診斷證明書所載傷勢，案發後你身上有無後遺症？）現在工作已不能做，胸口痛得很厲害無法睡覺，吃東西也不能吃太多。」、「（問：住院到你出院約幾天？）將近3個禮拜多，我不記得是什麼時候進去，送我到「澄清醫院」時我已昏迷不醒了。」、「（問：案發當時被告精神狀況？）他有喝酒。」、「（問：你跟被告爭執過程中，他跟你說什麼？）有講話，但當時我不是很清楚，因我身體很不好。」、「（問：案發你是跟丁○○住在「花洲大旅社」？）對。」、「（問：當天是你下班要回家在樓下遇到他？）我下班回家在樓上洗澡，丁○○從樓下衝上來，在門那邊喊他之前的男朋友要來找她了，她很恐懼，我就叫丁○○在樓上不要下來，我就下樓，我之前就有看過丁○○跟被告在一起。」、「（問：你們當天有起口角？）我跟甲○○說不要再來找丁○○，後來我們就衝突了，我們有互毆，在過程中被告才從後面拿刀子出來刺我，刺了幾刀我不知道，被刺後從喉部一直噴血，我是拚命不要讓被告離開。」等語（原審卷第222～225頁）。
⒊而丙○○就其因與被告如何發生爭端，及被告如何持扣案之
匕首先刺向其頸部，次再刺其胸部、腹部等情節，先後證述一致，並無齟齬之處，且更不諱言係其先徒手毆打被告之腹部、為告誡被告不得再騷擾丁○○、暨被告有飲酒等情節，已勘認丙○○就本案事發經過之證言並未刻意隱瞞，即未單就有利於其個人、或不利於被告之部分加以證述，而丙○○因被告持上述匕首刺殺其頸部、胸部、腹部、及身體其他部位，而受有腹部穿刺傷合併腸穿孔、頸部、胸部、腹部穿刺傷等傷勢而經急送「中國醫藥大學」附設醫院治療，「中國醫藥大學」附設醫院於丙○○急診就醫時已發出病危通知書，並立即進行開刀手術等節，亦有「中國醫藥大學」附設醫院開立之診斷證明書、病危通知書、急診收據、手術同意書、胸腔超音波檢查及相關吸煙、切片生檢和引流處置同意書與說明書、麻醉同意書各附於同上警卷第21～30頁可佐，足認丙○○上開證述內容確屬可信。
⒋至於丙○○就案發前係於何地遇著丁○○一節，於偵查中證
稱其係在路上遇著、於原審法院審理中證稱係在「花洲大旅社」樓上經丁○○告知被告甲○○對渠騷擾等之非關於本部分犯罪構成要件事實之證述先後不一，惟本院審酌丁○○於警詢中、原審法院97年1月8日下午14時10分審理中一致證稱係在「花洲大旅社」門口遇到丙○○等語（中分1刑字第0960027267號警卷第13頁、原審卷第227頁），是本院認丙○○於上述時間遇到丁○○之地點應係在「花洲大旅社」門口為正確，惟此非關於本犯罪構成要件事實之證述先後不一，尚無從執以推論丙○○上開所證即屬不實而不可採信，併予敘明。
㈡又丙○○上開證述內容，核與下列證人證述之情節相符：
⒈丁○○之證述：
⑴於警詢中證稱：
「因為我於96年7月17日12時在「花洲旅社」附近小吃店吃中餐，吃完後，我就看到甲○○在注視我，我就趕快結帳後，回到「花洲旅社」，在旅社門口就碰到丙○○，我就直接跟丙○○說甲○○有在附近我很害怕，丙○○就叫我先回到「花洲旅社」205室別待在樓下，丙○○並跟我說要去附近找甲○○，後來我回去「花洲旅社」205室內，稍坐片刻後，櫃臺小姐就到「花洲旅館」205室叫我下樓說丙○○在臺中市○區○○街○○○號「花洲旅社」前（案發地）要找我，時間是96年7月17日13時，我在當時就是看到一開始是丙○○以左手拉住甲○○胸前衣物後，並用右手打甲○○的背部，之後，丙○○再以右腳膝蓋撞擊甲○○的腹部，右手與右腳膝蓋共打了3次；當丙○○結束毆打甲○○後，甲○○用右手拿出尖刀，直接朝丙○○的喉嚨部位、腹部及右手上臂刺殺，甲○○並說：「 小楷 ，你再打我，我就要給你死！」，後丙○○才叫我趕快報警，我當時一聽到叫我去報警，以及看到丙○○將甲○○壓在地面下欲奪取甲○○手上所持之尖刀時，我就趕快去「花洲旅社」2樓打110，下來之後，丙○○已將甲○○制服在小吃店的鐵製桌上，當時甲○○手中尖刀已掉落地面並且僵持中時，警方就已經到達現場處理了。」等語（同上警卷第13頁）。
⑵偵查中證稱：
「丙○○找到甲○○後就抓住甲○○衣領，並要旅社人員通知我下來，當面要求甲○○不要再來找我，丙○○先動手打甲○○，甲○○就拿刀反抗。」、「（問：甲○○用那隻手拿刀？）右手。」、「（問：第1刀刺向何處？）丙○○脖子，後來刺到腰部，後來要刺到右手。」等語（同上偵查卷第23頁）。
⑶於97年1月8日下午14時10分原審法院審理中證稱：「（問：
請妳說明發生於00年0月00日於「花洲大旅社」的事情？）那天中午我去吃飯，吃飽後付錢看到甲○○走過來，我看到他就嚇到付錢後就要走，甲○○看到我坐在那邊走過來又走過去，我就趕快結帳走了，我在旅社外面看到丙○○，我跟他說我在吃飯時看到甲○○看到我在那邊吃飯，一直看我，且走來走去，我嚇到，丙○○叫我上去旅社樓上不要下來，丙○○就出去找甲○○，並把他拉過來。」、「（問：妳如何發現被告與丙○○發生衝突？）丙○○叫櫃檯的小姐叫我下樓，我看到被告與丙○○發生衝突，丙○○叫甲○○不要來找我麻煩，甲○○說他不會來，丙○○說你每次都說不會來，丙○○有動手打甲○○，當時他不知道被告有帶刀，因丙○○打被告他覺得痛，我看到被告拿刀子朝丙○○的脖子刺下去，之後刺腹部。」、「（問：妳在警詢時稱：「甲○○說： 小凱 ，你再打我，我就讓你死！」，被告有無說這樣的話？）有，甲○○有說如果丙○○再打他，要讓丙○○死。」、「（問：被告與丙○○吵架當日妳有在現場？）有。」、「（問：丙○○不是叫妳在旅社裡面不要出來，事發當時妳有在樓下？）在吵架時我就有看到，因丙○○叫櫃檯的小姐叫我下去，他要教訓被告給我看，吵架後被告就拿出刀子刺丙○○。」等語（原審卷第225～231頁）。
⑷而丁○○上開於警詢、偵查、原審法院審理中所證述情節係
本 於渠 親身見聞而詳為證述，先後證述內容一致並無矛盾齟齬之處，並與丙○○上開證內容相符，當可採信，亦足以採為丙○○上開證述內容之佐證。
⒉證人即臺中市警察局第1分局繼中派出所到場處理之警員周
博彬於97年1月8日下午14時10分原審法院審理中之具結證述：「（問：96年8月17日查獲被告何事？）殺人未遂，下午接獲報案平等街有人打架，我到場後我同事就已經控制現場了，匕首已經掉落地面當時我看到丙○○與被告在僵持，我建議他們2人先放開，丙○○喉嚨等處有受傷，看不出被告有受傷，我們將丙○○、被告均送醫，被告雖然沒有受傷但有喝酒，被告當日下午1點多到5點多在醫院休息等回復意識，約下午5點50分左右，我們把他帶到派出所製作筆錄。」、「（問：製作被告筆錄過程如何？）下午5點50有詢問被告是否可以接受訊問，被告說不行，所以在晚上10點5分左右才開始製作筆錄，我們並沒有用強暴、脅迫或其他不正方法對被告製作筆錄，是一問一答依被告所述做紀錄，筆錄製作完畢後有唸給被告聽，被告沒有注意看，一副不在乎的樣子就捺印簽名。」、「（問：晚上10時對被告製作筆錄時，他的精神狀況如何？）意識已經很正常了，且說對方如果死的話要跟他說，他要放鞭炮，筆錄製作完畢後我們還有問被告是否要對丙○○提出傷害告訴，我也有做記載，我們都是針對被告所述記載。」、「（問：作被告筆錄的人是不是你？）是我。」、「（問：你看到丙○○的狀況？）丙○○全身是血，他把被告壓在小吃店前面，並抓住被告的脖子，因丙○○比較年輕，我怕他們2人傷勢會更嚴重所以請119移送去醫院。」、「（問：於警局時警方沒有對丙○○製作筆錄？）是，下午1時以後是對丁○○製作筆錄，把嫌犯帶到派出所是先拘留他，之後我們先去「中國醫藥學院」看丙○○，結果是病危通知，說需要開刀，這段時間我都在醫院到他病情穩定為止。」等語（原審卷第220～222頁）。
㈢而被告就犯罪事實欄所載之犯罪，於警詢中已供承稱「我於
今17日13時許，要去光復路與平等街口附近，要去小吃店吃中餐，正在找小吃店時就遇到丙○○無故便衝向我來抓住我胸前衣服並出拳毆打我背部、及身體其他部位，然後又用腳膝蓋猛力撞擊我腹部數下，我一時火大，失去理智，我便用右手從腰際間拿出預藏之匕首刺向丙○○，我就用右手持匕首猛刺，我只知道一直猛刺。」等語（同上警卷第9頁）、於偵查中供承稱「我承認我的犯罪，但是他（指丙○○）先打我的，...。」等語（同上偵查卷第7頁）、於檢察官聲請羈押時在原審法院值日法官訊問中供稱「我有殺他，當時我有喝酒，不知道殺幾刀，也不知道殺到何處，亂殺。」等語（聲羈卷第6頁）。依據被告上開自白供認犯罪情節，亦足認丙○○上揭證述內容並非虛構，而係本於本案客觀事實而證述。
㈣又扣案之匕首1把，經送請臺中巿警察局鑑定結果，該匕首
（刀刃長約12.5公分、刀柄長約10公分）刀刃雙面已開鋒且相稱，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，有臺中巿警察局96年9月17日中巿警保民字第0960068029號函及函附照片各1紙附於同上偵查卷第38、39頁可憑，是被告持扣案之匕首持以刺殺、抵拒，已足以對被害人之生命、身體產生重大危害，當為被告所明知。再按「殺人與傷害致死之區別，係在下手加害時有無死亡之預見為依據。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡、輕重如何，所受傷害之程度，是否為致命部位，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致死之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。」（最高法院13年上字第1309號、19年上字第718號、20年度非字第104號判例參照）。查頸部、腰部、胸部皆係人身體之要害部位，如持匕首之利刃刺殺，可導致被害人發生死亡之結果，乃眾所週知之事，亦應為被告所明知，而被告明知及此仍持扣案之匕首朝丙○○之頸部、腰部、胸部等身體要害部位猛刺，致丙○○受有頸部、胸部、腹部穿刺傷合併腸穿孔等傷害，經送醫後一度病危，有病危通知單1紙在卷可憑，足見被告刺殺丙○○時用力之兇猛、殺意之堅；復參以被告於行兇後曾向警員周博彬告稱丙○○如果死的話要告知伊，伊要放鞭炮、暨於警詢中供承伊持扣案之匕首猛刺丙○○、於偵查中供承稱伊承認殺人未遂犯行、於原審法院羈押庭訊中供認伊有殺害丙○○、亂殺等情節，被告主觀上自有預見持上開匕首刺殺丙○○之行為將導致丙○○死亡結果，亦足以堪認被告有殺人之故意。另再參以被告持上開匕首刺殺丙○○之現場相片（警卷第38～45頁）（被告於犯案後身上並無任何傷勢），有丙○○遭被告持扣案匕首刺殺後流下大片血跡，而扣案之匕首上所殘留之血跡、及於被告與丙○○所穿著衣物而沾有之大片血跡均與丙○○DNA-STR相符，亦有內政部刑事警察局96年9月3日刑醫字第0960131511號鑑驗書1件附於同上偵查卷第40、41頁可按，由此被告所持之扣案匕首上殘留有丙○○之血跡，於被告與丙○○2人所穿著之衣物上又皆沾有丙○○受被告刺殺後所流下之大片血跡，在在顯示被告於持扣案之匕首刺殺丙○○之時，已具有殺人之犯意即允無疑義。被告之指定辯護人為被告辯護意旨稱被告主觀上並無殺人犯意等語，應無可採為被告有利之認定。
㈤再查，被告於偵查、原審法院審理中、本院審理中一再抗辯
稱伊當時已喝醉酒，不知發生何事等云云，而被告於本案案發時確有飲酒一節，核與丁○○、丙○○、周博彬分別於警訊、偵查、原審法院審理中所證述情節相符，另被告於案發後送「澄清綜合醫院」平等街院區檢驗結果，血液中酒精濃度為235.9mg\\dl（換算酒測值為1.12mg\\l）。惟查：按人體酒精濃度雖與精神狀態有所相關，但關係並不固定，仍需就行為人於行為時之精神狀態個別判定，無法單以酒精濃度推定行為人於犯罪時之精神至狀態。又被告在案發時雖有飲酒，然被告於該日警詢中就案發時之情節猶有明確記憶，並非全不復記憶，除有被告警詢筆錄附卷足參外，復經本院向「澄清綜合醫院」調取被告經送醫救診之病歷，其上記載「現場此男子持刀砍殺另1男子，91（即119）人員到場後2人仍在扭打，91人員立刻拉開進行急救處置。」等語，有該院97年5月8日澄高字第970189號函檢附被告送醫時病歷1件附於本院卷第58～67頁可憑；再經本院將被告送「行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院」進行精神鑑定結果，認定「 廖員 案發當時的精神狀態雖呈酒精檢測陽性反應，但依精神醫學對藥酒癮行為能力之認定，喝酒造成之衝動控制能力下降之狀態，仍應負完全之責任。故個案當時應屬對其行為，仍有相當之衝動控制能力，且其行為並非受精神病之妄念所唆使、控制或呈惡性頹退之社會功能現象。因此並非精神障礙或其他心智缺陷，以致喪失辨識其行為違法，及喪失依其辨識而為行為之能力。」，有該院97年9月3日中榮醫企字第0970013962號函檢附之鑑定書1件附於本院卷第132～137頁可佐。是依據上述之說明，自堪認被告於本案案發當時之精神狀態並無刑法第19條所規定之「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者、或行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者」之情況至明，被告上開辯解自諉無可採。
㈥此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\\無
應扣押之物證明書、「中國醫藥大學」附設醫院中市衛字第35號診斷證明書、病危通知單、急診收據、急診繳費單、手術同意書、胸腔超音波檢查及相關吸煙、切片生檢和引流處置同意書、麻醉同意書各1件、現場相片及扣案物品相片計17紙（同上警卷第15～19、21～30、38～45頁）、「中國醫藥學院」附設醫院96年12月25日院管檔字第0961205277號函檢送之丙○○病歷（含照片）1件（原審卷第114～206頁）附卷、及匕首1把、被告與丙○○於案發時所穿著之血衣扣案可資佐證。
㈦綜上所述，被告上開所辯，自係事後卸責避就之詞，不足以
採信。被告之指定辯護人辯護意旨亦不足以採為被告有利之認定。本案事證明確，被告殺人未遂犯行，堪以認定，應依法予以論科。
三、核被告於犯罪事實欄所載之犯罪，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又查被告前有竊盜、贓物、殺人未遂、強盜等前科，最近1次於89年間，因犯加重竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於89年11月7日以89年度易字第3650號判處有期徒刑1年6月，刑前強制工作3年，經上訴本院89年12月26日以89年度上易字第2747號駁回上訴而確定，90年2月23日入監執行，於94年4月12日縮刑期滿執行完畢（含執行刑前強制工作部分）縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年之內，再犯上開殺人未遂罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑（殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告著手於殺人行為之實行，因未發生丙○○死亡之結果而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並予加而後減之。爰審酌被告前已有多項前科犯罪紀錄，素行不佳，僅因細故即持有刀械刺殺丙○○，並係於日間、一般人得見聞之大庭廣眾場所犯之，嚴重影響社會秩序，並造成丙○○身體嚴重受創，需長年復健，且丙○○又證稱因被告持刀殺害之犯行致其無法繼續工作，顯見被告之惡性已屬重大，復於犯後飾卸否認犯行，態度欠佳，未見悔意，惟念及本案係因丙○○先動手毆打被告而啟爭端，被告並非先行持刀殺人等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，資以懲儆。扣案之匕首1把，為違禁物，且屬被告所有供犯本部分犯罪使用之物，應予以宣告沒收。至扣案之情趣用品1組、血衣2件，分屬被告平日使用、穿著、及丙○○平日穿著之物，復非屬違禁物，均不宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於96年6月28日下午14時許，搭乘計程車行經臺中巿臺中公園前，見伊前同居女友丁○○獨自步行，竟基於不法之犯意，強拉丁○○上車，以如不隨同前往伊位在臺中巿自強南街7巷6號2樓住處，即以刀子刺殺，而將丁○○強押至上開地點，隨即以手持刀子1把，恐嚇丁○○與伊復合，並揚言要以手銬、腳銬，將丁○○銬於屋內，甲○○見丁○○已無力反抗（被告甲○○犯妨害自由罪部分已經原審法院判處有期徒刑4月，經上訴本院後撤回上訴而確定），竟基於不法所有之犯意，強取丁○○隨身所帶皮包內之現金800元。之後，甲○○欲外出購物，為防止丁○○乘隙脫逃，將丁○○反鎖於屋內。丁○○待甲○○外出後，始由窗戶爬出屋外，委由鄰人報警，方得以脫困。嗣經警逮捕甲○○後，旋於伊身上起出丁○○遭強盜之現金800元，並於上開地點扣得刀子1把、手銬2副。因認被告犯有刑法第328條第1項之強盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657號判例參照）。因之，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、檢察官於起訴書認定被告犯有上開強盜罪，無非係以丁○○之證述內容、及被告為警逮捕時有在被告身上查扣得800元之現款等情為據。惟經訊據被告對於被訴強盜罪犯行堅決否認，辯稱：遭警員查扣之800元為伊所有，並未強盜丁○○之財物等語。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：「丁○○所證稱扣案之800元係被告強盜取得，惟被告已抗辯稱該800元係伊個人所有，並且說明身上如何剩餘800元，又丁○○證詞先後不一，扣案之800元究係在計程車上或是在被告住處遭被告強盜之證言亦不一致，扣案之現金800元是否為丁○○所有已有可疑，再丁○○證稱渠皮包內之現款遭被告拿走，究係經丁○○同意之下由被告拿取，或係被告強盜，關係強盜罪之構成要件是否符合，請鈞院斟酌。」等語，資以辯護。
四、經查：㈠丁○○固於警詢中指證稱「他（指被告）於96年6月28日15
時10分許，在房內把我的皮包搶去，翻出裡面的小皮包，搶走我放在小皮包裡的新臺幣800元，我阻止他，但是他的力氣很大把我壓制於地上，使我不能反抗，然後強取走800元。」、「他強取我皮包並用手壓制我使我不能反抗，他有說如果我再反抗就要拿手銬銬我，然後將800元拿走。」、「他一手壓制我，並用腳壓我背脊，並強搶我的800元整。」等語（中分3偵字第09600017811號警卷第18頁）；惟丁○○於偵查中復指證稱「（問：甲○○是否拿走妳錢包？）在他住處時，甲○○說他沒有工作沒錢，就說要拿我錢包。」、「（問：為何將錢包拿給甲○○？）當時我也是害怕。」等語（96年度偵字第17075號偵查卷第36頁）。則丁○○就被告甲○○如何強取其所有現金800元，於警詢中證稱係被告先將渠所有錢包強走，翻出其內小錢包，並一手將渠壓制，以腳壓在渠背脊上等語與於偵查中所證稱渠係因害怕而將錢包交予被告之過程顯有重大差異性存在，是丁○○於警詢、偵查中所證何者可採，非無審酌餘地。
㈡又查，丁○○於原審法院97年1月8日下午14時10分審理中又
結證稱：「（問：請說明96年6月28日案發的經過？）當天甲○○坐計程車來在臺中公園外面遇到我，看到我在那邊就把我押到車上，並帶到他住的地方。甲○○跟我說他想跟我在一起，我跟他說我們2人不適合作男女朋友，他不要，硬要跟我作男女朋友，他直接捉我的手拖我進計程車，我跟被告說拉我進計程車做什麼放我走，他不要。」、「（問：在計程車上有計程車司機，為何沒有跟計程車司機表示不想和被告一同前往他的住處？）因被告身上有帶刀他會拿刀威脅我，若我沒有服從他會拿刀殺我。」、「（問：當時被告要押妳上計程車時，妳知道他身上有攜帶刀械？）那時我不知道。」、「（問：妳剛才稱被告身上有刀，會拿刀威脅妳，為何妳會知道？）被告帶我去他住的地方後就把刀子拿出來，跟我說如果我不跟他在一起會殺我。」、「（問：請說明抵達被告住處時發生什麼事情？）到了下午3、4點被告要出去買飯給我吃，我跟他說放我走，我也告訴他請他去買飯不要鎖門，結果他出去就把門鎖起來，我看到被告出去，我就整理我的東西，因開門開不開，所以就爬窗戶出去，外面有1個人走來走去抽菸，路人詢問我為何在那邊，我請他救我，並告訴他事情的經過，請他報警。」、「（問：當妳被甲○○帶到住處時，妳身上攜帶多少現金？）剛好800元，是放在我的包包裡面。」、「（問：800元現金有無被甲○○拿走？）他跟我說他身上沒有錢，他要去買東西，我跟他說你身上沒有錢，他說是，我也有告訴被告我身上沒有什麼錢，只剩800元，【被告在我面前就把錢拿走，他沒有用什麼物品來脅迫我】，【口氣不太好跟我說他要去買東西叫我800元拿給他】。」等語（原審卷第225～231頁）。則又據丁○○於原審法院審理中所證稱被告向渠拿現款800元時，僅係口氣不好並未施以強暴脅迫之手段，現款800元亦係渠親自交予被告，而非如於警詢中所指證被告係以強暴之手段強取上述800元之現款等節，並核與渠於偵查中所證述內容大致相當。是丁○○於警詢中所指證內容既與嗣後偵查、原審法院審理中所為之證述具有重大差異性，實難遽以採為被告犯強盜斷罪之依據。至於丁○○於交互詰問中對檢察官所詰問：「（問：妳在警詢中稱「甲○○當時跟妳說如果再反抗就要拿手銬來銬妳...」，甲○○是否確實有這樣說？）」、「（問：妳於警詢稱「甲○○一手壓妳、並用腳壓妳的脊背」，甲○○有這樣做？）」內容時復改稱被告確有施以該暴力手段云云，惟除與於原審法院審理中上開證述、暨於偵查中所證述內容不符外，更參以檢察官於同上問題後再詰問稱：「（問：既然被告有對妳作這些舉動，為何剛才問妳時沒有說？）甲○○確實有對我作上開的動作。」、「（問：依妳當時的環境，被告拿妳的800元時，妳有沒有辦法抗拒？）【我不想拿給他也沒有辦法】，那時我已嚇到不知該怎麼辦了。」等語，又證稱係渠將800元交付予被告，而非被告下手強取等語，再證稱係渠將現款800元交予被告，又與警詢中所證之內容不一；更者被告係於何地點強盜丁○○所有之現款800元，丁○○於警詢中證稱「在臺中市○○○街○巷○號2樓租屋處」，於原審法院同日審理中又證稱「在搭計程車之車上拿取其所有之現款800元等語（原審卷第228頁），此二證言內容亦是南轅北轍。基上，在在顯示丁○○於警詢中所指證被告如何以強暴手段，至渠無法抗拒，以強取上述800元現款之指證內容既具先後矛盾、內容不符之重大瑕疵，本院復參以茍丁○○受此重大暴力相脅，與被告又前曾為男女朋友、及同居關係，對於被告如何施強暴脅迫手段以強取該800元現款之過程理當知之甚清，實就被告如何下手強盜渠所有800元現款時之證言會發生如此重大差異性，而此重大瑕疵亦已非因時間經過記憶力淡忘、或受重大驚嚇而未能全然記憶所得以解釋，復佐以丁○○於偵查、原審法院審理中之證言已經具結而擔保渠證言之憑信性等節，應認丁○○於警詢中之指證內容已無可採為認定被告犯上揭強盜罪之斷罪證據。
㈢再徵以丁○○於警詢、偵查、原審法院審理中指證稱被告向
渠告知身上欠缺款項而拿取渠身上所有現款800元等語，惟於警詢、原審法院97年1月8日下午14時10分審理中已明確證稱於上述強盜發生前渠係與被告一同搭計程車至被告位在臺中市○○○街○巷○號2樓租屋處（同上警卷第17頁、原審卷第228頁）等語，於同上原審法院審理中更明確證稱搭計程車之車資為被告給付予計程車司機、被告在計程車車上強盜渠所有現款800元等語；則茍依丁○○上開所證被告身上已無款項始強盜渠身上所有之現金800元等語，被告又何有能力給付搭乘計程車之車資，更者，茍依丁○○於原審法院審理中所證被告在搭乘計程車時因無現款而強取渠所有之現金800元，被告於為警逮捕時於身上何有再經警扣得現金800元之理，此亦足以認定丁○○於上開警詢中所證不足以採認。
㈣是綜上所述，丁○○於警詢中有關被告犯強盜罪之指證不惟
與渠於偵查、原審法院審理中所證述內容矛盾不符，再就被告於何地點、有無施用強暴手段以強取渠所有財物之證言更是具有重大瑕疵，實難以係記憶力淡忘、或受驚嚇而未能全然記憶所得以解釋，是丁○○於警詢中關於被告有強盜渠所有現金800元之指證內容應不足採為被告犯強盜罪之證據，檢察官於起訴書以丁○○之證言為憑而認定被告犯有上開強盜罪云云，即屬無憑。此外，又查無其他積極證據足認被告有何檢察官於起訴書所指稱之強盜犯行，揆諸上開說明，既無證據證明被告犯強盜罪，此部分依法應諭知被告無罪之判決。
丙、原審判決以被告犯強盜、殺人未遂罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第328條第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款等規定予以論科，並審酌上情，就被告犯強盜罪量處有期徒刑5年8月、殺人未遂罪量處有期徒刑5年6月等語雖非無見。惟查：本案應無積極證據足以證明被告犯有檢察官於起訴書所指之強盜罪，原審判決未就檢察官於起訴書所依憑丁○○於警詢、偵查、原審法院審理中之歷次證言詳為勾稽，於判決書泛稱被告犯強盜罪已據丁○○於警詢、該院審理中先後指證歷歷即認定丁○○之證言堪為被告犯強盜罪之證據云云實非有據，被告以否認犯強盜、殺人未遂罪為由提起上訴，於犯殺人未遂罪之上訴部分應非有據，為無理由，於犯強盜罪部分則屬可採，為有理由，自應由本院將原判決關於被告犯強盜罪暨定應執行刑部分予以撤銷，另為適當之判決，並就殺人未遂罪之上訴部分為駁回上訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月6日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
檢察官及甲○○就殺人未遂部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳麗玉中華民國97年11月6日