裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2275號刑事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2275號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甘祿恩選任辯護人鄧翊鴻律師被告 黃龍 圖上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第249號，中華民國103年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第3209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 黃龍圖 部分撤銷。
黃龍圖部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、甘祿恩、黃龍圖（已於民國103年7月4日死亡，經本院判決公訴不受理）與 張輝鴻 原係朋友關係，一同於101年12月
1日上午10時許，前往新北市○○區○○路○○巷○弄○○號 蔡毓昭 所經營無市招之卡拉OK店內消費，嗣因張輝鴻欲向黃龍圖索討計程車資，2人遂起爭執，互相推打（無證據證明張輝鴻成傷），黃龍圖因而被張輝鴻推倒在地，甘祿恩見狀後對張輝鴻行止心生不滿，其於主觀上雖無意致張輝鴻受重傷，惟在客觀上應能預見眼睛為人體臉部極為脆弱之部位，若猛力將張輝鴻之頭部往散布玻璃碎片之桌上壓去，將有致張輝鴻眼睛受玻璃碎片刺入，眼球因而破裂、萎縮，進而導致毀敗或嚴重減損其視力等重大不治傷害結果之可能，猶疏未審慎考量，基於傷害之犯意，先手持酒瓶敲擊張輝鴻之後腦部位，酒瓶破裂後之玻璃碎片因而散布於桌上、地上，再自後方猛力將張輝鴻之頭部往桌上壓去，張輝鴻之右眼因而遭桌上玻璃碎片刺入，致張輝鴻受有頭皮撕裂傷、右眼眼球破裂等傷害，另其右眼經治療後，最佳視力僅存光感，呈眼球萎縮狀態，無回復視力之可能，而受有毀敗一目視能之重傷。嗣經警據報處理，始悉上情。
二、案經張輝鴻告訴及新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告甘祿恩部分：
壹、證據能力：
一、同案被告黃龍圖、告訴人張輝鴻於警詢中及同案被告黃龍圖偵查中未具結所為之陳述，係被告甘祿恩以外之人於審判外之陳述，且經被告甘祿恩爭執證據能力，本院審酌同案被告黃龍圖、告訴人業於原審審理時到庭作證，且其等於原審審理時所述與警詢、偵查中所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其等於警詢、偵查中所為陳述之必要，又同案被告黃龍圖於偵查中之陳述，欠缺具結之信用性擔保，難認檢察官已恪遵法律程序規範，亦與刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之情形有間，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認同案被告黃龍圖、告訴人張輝鴻於警詢中、同案被告黃龍圖於偵查中之陳述，無證據能力。
二、告訴人張輝鴻、證人蔡毓昭於偵查中向檢察官所為之具結證述，未經被告甘祿恩或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其等於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。原審復於審判期日傳喚告訴人張輝鴻、證人蔡毓昭到庭具結作證，並予被告甘祿恩及其辯護人行使詰問權，是前開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院101年度台上字第2628號判決意旨參照）。查證人 杜秀春 於101年12月5日警詢中所證：案發時我正在唱歌，唱到一半突然張輝鴻拿酒杯往黃龍圖頭上一直敲，敲到血一直流，我就去找衛生紙幫黃龍圖止血，之後張輝鴻就自行離去，我當時只有看到黃龍圖被打，沒有看到黃龍圖打張輝鴻等語（見偵卷第17至18頁），與其於原審審理時所結證：黃龍圖一直挑釁張輝鴻，他們才起口角，是黃龍圖先動手，以左手拿杯子往桌上敲破，再拿碎玻璃刺張輝鴻眼睛，張輝鴻眼睛的傷勢是黃龍圖所造成等語（見原審卷一第63頁背面至第64頁背面、第69頁）顯有不符，雖證人杜秀春於本院審理時證稱：我當時在作警詢筆錄時有稍微掩護黃龍圖，畢竟我與黃龍圖曾經是同居關係，有份情誼在等語（見本院卷第80頁正、背面），然其另稱：案發時我已經離開黃龍圖好幾年，因黃龍圖愛喝酒，酒喝一喝後，菸灰缸從我頭頂上過，我嚇到了，就沒有要跟他同居，我與黃龍圖是在不愉快的情形下分手的，我警詢中有講實在話等語（見本院卷第80頁背面、第81頁正、背面），足見證人杜秀春係因同案被告黃龍圖酒後對其施暴而與之分手，衡情其於警詢時應無迴護同案被告黃龍圖之動機；參以證人杜秀春於警詢時係在記憶猶新的情況下而為陳述，當時被告甘祿恩並未在場，且尚未及與被告甘祿恩接觸、串證，所受外界影響之程度較低，而其嗣於原審迄本院審理中，於被告甘祿恩在場之情況下，動輒加以修正之前所述而附和被告，足見其嗣後所為之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低，加之，證人杜秀春於警詢時之供述，攸關被告甘祿恩是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人杜秀春於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
四、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
五、另本院援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯護人對其證據能力均不爭執（見本院卷第37頁背面），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍，該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告 甘祿恩固 不否認於案發時間與同案被告黃龍圖、告訴人張輝鴻至前揭卡拉OK店內消費，惟 矢口 否認有何傷害告訴人致重傷之犯行，辯稱：當天我與黃龍圖、張輝鴻、杜秀春一起去唱歌，我聽見黃龍圖用言語一直挑釁張輝鴻，張輝鴻被刺激後受不了，起身走到黃龍圖面前徒手毆打黃龍圖頭部，但並未出手推黃龍圖致黃龍圖跌倒，我見狀就趕緊將張輝鴻抱住，叫張輝鴻不要這樣，此時黃龍圖便以慣用的左手持酒杯往張輝鴻後腦砸去，酒杯破碎後，黃龍圖再以有碎玻璃的左手往張輝鴻臉上砸，剛好砸中張輝鴻的右眼，才使張輝鴻右眼受傷。本件衝突係黃龍圖與張輝鴻間的紛爭，我與張輝鴻並無深仇大恨，從頭到尾只是勸架，並無傷害張輝鴻之動機，我之身高僅156公分，要將張輝鴻之頭部壓在桌上談何容易？況苟我確有將張輝鴻之頭部往散布玻璃碎片之桌上壓去，何以張輝鴻僅有眼睛受傷，而臉部其他部位卻未受傷？又若案發當時張輝鴻已知其傷勢係何人造成，何以在警詢時一開始要告黃龍圖，嗣又表示不告？足見張輝鴻指述不實 云云 。
二、經查：㈠上揭事實，業據告訴人張輝鴻於偵查檢察官偵訊及原審始終
證稱：當天在卡拉OK店時，我向黃龍圖要錢，黃龍圖就說「你不爽，你先走」，因黃龍圖未將錢給我，黃龍圖就坐在椅子上與我互相推擊，快要打起來，我用手用力推黃龍圖一下，黃龍圖就倒在桌子底下，倒地瞬間甘祿恩就持酒瓶往我後腦敲擊，玻璃碎片碎得桌上都是，我往後看確定是甘祿恩，甘祿恩再用力將我頭部往下壓，使我之眼睛碰到玻璃碎片，我要衝出門口還遭甘祿恩拉回來打了幾下，之後不知誰將我推出門口，我就跑出去，甘祿恩並未追上來等語綦詳（見10
2年度偵字第3209號卷〈下稱見偵查卷〉第54頁，原審102年度訴字第249號卷〈下稱原審卷〉卷㈠第54頁、第58頁背面至第59頁），核與同案被告黃龍圖於原審稱稱：當天我與張輝鴻起口角，我坐在椅子上，張輝鴻將我推倒，我就跌倒在地上（見原審卷㈢第117頁）；證人杜秀春於警詢中所證：當時只有看到黃龍圖被張輝鴻打，沒有看到黃龍圖打張輝鴻等語（見偵查卷第18頁）主要情節相符。而被告甘祿恩自承與告訴人已認識10年，並無財務糾紛與仇隙，告訴人實無刻意攀誣設陷被告而令己身負偽證重罪之必要與動機；另告訴人所述情節亦與其所受傷勢相符，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）101年12月
7日診斷證明書在卷可稽（見偵查卷第35頁），是其所言可堪憑採。
㈡被告甘祿恩固辯稱：本件衝突係黃龍圖與張輝鴻間的紛爭，
我與張輝鴻並無深仇大恨，從頭到尾只是勸架，並無傷害張輝鴻之動機，我之身高僅156公分，要將張輝鴻之頭部壓在桌上談何容易？況苟我確有將張輝鴻之頭部往散布玻璃碎片之桌上壓去，何以張輝鴻僅有眼睛受傷，而臉部其他部位卻未受傷？又若案發當時張輝鴻已知其傷勢係何人造成，何以在警詢時一開始要告黃龍圖，嗣又表示不告？足見張輝鴻指述不實云云。惟查，告訴人張輝鴻確因故而出手推打黃龍圖並將之推倒在地，此業據告訴人、同案被告黃龍圖供明在卷，且同案被告黃龍圖於101年10月20日因右側半人工肩關節置換術後，併近植入物骨折，併關節感染；右側全人工髖關節置換術後，併關節感染而住院，接受死骨清除術及清創引流手術，並接受抗生素治療，於案發前10日之101年11月21日甫出院乙節，有臺北榮總101年11月21日診斷證明書在卷可稽（見原審卷㈢第172頁），是被告甘祿恩見其友人黃龍圖甫因關節置換手術、清創手術完成出院即遭告訴人強行推倒在地，自不能排除其對告訴人心生不滿而有傷害告訴人之動機。又依告訴人臺北榮總眼科病歷紀錄之記載（見偵查卷第77頁），告訴人之身高為161公分，體型與被告甘祿恩相若，衡情告訴人在後腦部位遭受堅硬酒瓶重擊後，必呈短時間內意識模糊之狀態，則被告甘祿恩乘機將告訴人之頭部重壓於桌上，自非難事。再者，告訴人之後腦部位遭酒瓶敲擊後之玻璃碎片可能僅分布於桌上、地上某些位置，被告將告訴人頭部往桌上壓去，未必會使告訴人臉部其他部位受傷；又告訴人於警詢時固指稱：我有遭同案被告黃龍圖毆打3、
4下，亦要對黃龍圖提出告訴等語（見偵卷第21頁、第22頁），惟告訴人於偵查中即就其於警詢時表示要對黃龍圖提出告訴之緣由，明確陳稱：我於警詢時是因黃龍圖將錢拿走未還才要告他，黃龍圖的部分不要告等語（見偵卷第54頁），於原審復明確證稱：我與黃龍圖係互相推來推去，黃龍圖並未造成我受傷等語（見原審卷㈠第56頁），自不能排除告訴人係因黃龍圖未返還計程車資，且與我有互相推打，遂決定於警詢時對黃龍圖一併提告，嗣因認其傷勢與黃龍圖無關又表示不要對黃龍圖提告，是被告所舉以上各情，均不足以彈劾告訴人上開證述之憑信性。
㈢被告甘祿恩於101年12月1日、101年12月4日警詢中先辯
稱：當時張輝鴻與黃龍圖不知何事發生口角糾紛，張輝鴻就起身徒手毆打黃龍圖頭部，我就過去將張輝鴻抱住企圖將其拉開，那時張輝鴻反而轉過來針對我，想要打我云云（見偵查卷第5頁、第8頁），嗣於101年12月24日刑事答辯狀及偵查中向檢察官改稱：當天我與張輝鴻、黃龍圖、杜秀春去唱歌，我與杜秀春一直在唱歌，我聽到黃龍圖用言語刺激張輝鴻，說張輝鴻唱歌難聽，我與另一位服務小姐 小雪 （即證人 張玉雪 ）一直勸黃龍圖別將場面弄得這麼尷尬，之後我就看到張輝鴻起身對黃龍圖猛打云云（見偵查卷第37頁、第56頁），相互勾稽，其於案發後未久之警詢尚稱不知告訴人與黃龍圖發生糾紛之原因，卻於距案發時間較久之偵查中始供出該糾紛係因黃龍圖刺激告訴人唱歌難聽云云，其偵查中所述是否為真已非無疑。又其偵查中供稱發生衝突之過程，與告訴人、黃龍圖前揭所述及證人張玉雪於原審證稱：當時我在唱歌，沒有聽到什麼聲音，張輝鴻、黃龍圖如何發生衝突我並不清楚，我會注意到衝突是因甘祿恩站起來的動作比較大等語（見原審卷㈢第149頁）互相矛盾。且被告甘祿恩於原審供稱：我見狀從後面抱住張輝鴻時，張輝鴻轉身一點點，轉成側面等語（見原審卷㈢第112頁背面、第114頁），亦與其於警詢中所述告訴人反而轉過來要對其毆打之情節顯有出入，是其前後不一之陳述，實難置信。另其於偵查中所供：我看黃龍圖已經倒下去，就趕緊制止，當時站在張輝鴻左手後方，又看到黃龍圖繼續往張輝鴻臉部砸下去等語（見偵卷第56頁），亦顯與黃龍圖在倒地狀態下實無可能敲擊未倒地之告訴人後腦之常理有違。至其所供：黃龍圖趁張輝鴻轉身之際，拿起桌上酒杯往張輝鴻後腦勺敲擊，再以左手將殘留手上的碎玻璃反手砸往張輝鴻臉部云云（見偵卷第8頁，原審卷㈢第113頁，本院卷第87頁正、背面）更悖於常情， 蓋衡 常人之手掌若遭尖銳玻璃刺入，應即刻感受傷口之痛楚，進而保護受傷部位，要無再以插入手中之碎玻璃作為武器攻擊他人臉部之理；縱其所述情節為真，則在黃龍圖手掌受傷流血仍往告訴人臉部揮去之際，必然在告訴人臉部留下大片血跡，惟自路口監視器攝得告訴人獨自離去之畫面，可見告訴人僅有右眼以下流有長條狀血跡，未見臉部其他部位沾有血跡（見偵卷第43頁），益徵被告甘祿恩所言不實，委無足採。
㈣證人即該卡拉OK店老闆娘蔡毓昭於偵查及原審證稱：我當時
不知是在洗杯子或在店外講電話，並未見到發生衝突之過程，我只見到甘大哥（即被告甘祿恩，下同）站在黃龍圖、張輝鴻2人中間，說「好了！好了！怎麼打起來」並拉開2人等語（見偵查卷第93頁，原審卷㈠第60頁背面、第63頁）；證人即服務人員張玉雪於原審及本院審理時則證稱：我當時在店內唱歌，未見到發生衝突之過程，我轉頭見到甘大哥站起來才知道發生衝突，當時我見到甘大哥將黃龍圖、張輝鴻拉開，而老闆娘當時在前面沖茶，我與老闆娘聽見有人在吵架、喊流血，就衝出店外等語（見原審卷第149頁、第150頁背面、第151頁背面、第152頁背面，本院卷第82頁正、背面）。然黃龍圖、張輝鴻2人發生衝突時間尚非短暫，該卡拉OK店內空間亦不寬敞，有檢察官履勘該卡拉OK電之照片在卷足按（見偵查卷第99頁至第103頁），擔任老闆娘之蔡毓昭及服務人員張玉雪豈有均未見聞衝突發生之理？又證人蔡毓昭先於偵查中證稱在洗杯子，嗣於原審審理中改稱在店外接電話，復改稱事隔一年忘記了等語，而證人張玉雪則稱蔡毓昭在前面沖茶，其2人等就蔡毓昭於衝突發生時之舉動所述並不一致，又均稱未見聞衝突全貌，顯有避重就輕之嫌。另證人蔡毓昭、張玉雪均自承與被告甘祿恩較為熟識，且均稱呼被告甘祿恩為「甘大哥」（見原審卷㈠第63頁、見原審卷㈢第152頁），足認其等與被告甘祿恩間交情匪淺，所為證述自有偏袒被告甘祿恩之虞，是縱其等均證稱被告甘祿恩有將黃龍圖、張輝鴻拉開之勸架舉動等節，亦難援為有利於被告甘祿恩之認定。況證人張玉雪於原審證稱：我之行動電話號碼為0000000000號，當日開庭前並未有人與其聯絡等語（見原審卷㈢第152頁背面至第153頁），於本院審理中復證稱：案發後被告甘祿恩並未與其聯繫等語（見本院卷第82頁），然經本院核對被告甘祿恩之通話費用明細（見原審卷三第3頁），發現101年12月1日案發後，被告甘祿恩曾分別於101年12月2日、12月4日與證人張玉雪有過3次通話，其中於101年12月4日下午9時10分許之通話，不僅緊接於被告甘祿恩該日下午6時10分許接受警詢結束後為之，通話時間更長達1,146秒，足認被告甘祿恩與證人張玉雪間就本案案情已多所討論，而有串證之虞，難認證人張玉雪之證述可信。而被告甘祿恩明知其有證人張玉雪之聯繫方式，且於案發後即與證人張玉雪多次通聯，卻仍於原審102年11月21日準備程序中，請求向蔡毓昭詢問服務人員小雪之本名後再行傳喚（見原審卷㈠第18頁），又於原審102年12月26日審理中聲請調取張玉雪之戶籍資料（見原審卷㈠第71頁），直至原審103年3月27日審理時始供稱：我現在才想到有張玉雪之手機號碼云云（見原審卷㈢第120頁背面），顯係刻意隱瞞其與證人張玉雪間熟識之事實，其有勾串證人張玉雪之實，至為明灼，益證被告甘祿恩於原審及本院審理過程中一再聲請傳喚證人張玉雪，乃為求得串證後之利己證述無訛。
㈤證人杜秀春於101年12月5日警詢時證稱：案發時我正在唱
歌，唱到一半突然張輝鴻拿酒杯往黃龍圖頭上一直敲，敲到血一直流，當下甘祿恩就將張輝鴻抱住，企圖將張輝鴻拉開，我就去找衛生紙幫黃龍圖止血，之後張輝鴻就自行離去，我當時只有看到黃龍圖被打，沒有看到黃龍圖打張輝鴻等語（見偵查卷第17至18頁）。然於102年4月2日檢察官訊問中，卻改證稱：張輝鴻與黃龍圖2人用手互相打來打去，張輝鴻拿酒杯打黃龍圖的頭頂及後腦，黃龍圖也拿酒杯打張輝鴻，但打哪裡不清楚，2人敲過來敲過去，甘祿恩沒有動手，僅有去將張輝鴻拉開云云（見偵卷第57頁至第58頁），並證稱：我在警局之所以說黃龍圖未打張輝鴻，是因當時在警局會害怕，現在不太記得了云云（見偵卷第58頁），就案發當時黃龍圖是否曾打告訴人乙節，所述與警詢時之證述相齟齬，已有可疑。其復於原審證稱：黃龍圖一直挑釁張輝鴻，他們才起口角，是黃龍圖先動手，以左手拿杯子往桌上敲破，再拿碎玻璃刺張輝鴻眼睛，張輝鴻眼睛的傷勢是黃龍圖所造成，甘祿恩沒有動手打張輝鴻，是站在中間以勸架方式將張輝鴻與黃龍圖拉開云云（見原審卷㈠第63頁背面至第65頁、第69頁）。惟其於偵查中尚稱不清楚黃龍圖打張輝鴻之部位為何，卻反於距案發時間較久之原審審理時，就黃龍圖打張輝鴻之部位及方式做出明確、詳細之敘述，顯與一般人經過時間越久，記憶內容漏失越多之常情有違。且其於原審就被告甘祿恩辯護人之詰問，均能明確陳述，然在同案被告黃龍圖辯護人質問關於為何於警詢、偵查及原審審理中之證詞矛盾及為何於審理中之記憶反較警詢、偵查中清楚等節時，屢屢支吾其詞或沈默不答（見原審卷㈠第66頁背面至第69頁背面），顯見其於原審之證述有避重就輕、選擇性回答問題之情，憑信性自堪置疑。至其於本院審理時證稱：甘祿恩從頭到尾就是勸架，並未碰到張輝鴻，所看到的就是他站在中間，擋住黃龍圖與張輝鴻2人，忘記他有無抱住張輝鴻等語（見本院卷第80頁背面），亦與其前於偵查中所證被告甘祿恩係去將張輝鴻拉開之情節未盡相符，亦難憑採。另被告甘祿恩之辯護人於原審102年12月26日審理期日提出經節錄之通聯紀錄（見原審卷一第75頁至第76頁），欲證明同案被告黃龍圖有與杜秀春聯繫之情，然經本院核對證人杜秀春、被告甘祿恩及同案被告黃龍圖案發迄今之通話費用明細及通聯紀錄（見原審卷㈢第3頁至第27頁、第30頁至第75頁背面），可見證人杜秀春於101年12月1日案發後至101年12月8日（即證人杜秀春於101年12月5日接受警詢後數日）間，均與被告甘祿恩及同案被告黃龍圖有密集通聯，此後除同案被告黃龍圖於102年1月13日曾與其聯繫1次外（見原審卷㈢第40頁背面），即未再與黃龍圖聯繫，惟其與被告甘祿恩在此之後仍多所聯繫，而在偵查、原審準備程序及審理中開庭前後，證人杜秀春與被告甘祿恩有數十通通話及傳送簡訊紀錄（見原審卷㈢第12頁背面至第13頁、第22頁背面至第26頁），顯與證人杜秀春於原審102年12月26日審理時所稱：
審理前2日之前未與被告甘祿恩聯繫云云（見原審卷㈠第69頁）不符。雖證人杜秀春於原審證稱：開庭前後與甘祿恩通聯頻繁，都是在講為何黃龍圖事情敢做不敢承認之事，且黃龍圖還於101年間傳簡訊恐嚇我，叫我不要出庭云云（見原審卷㈠第70頁、原審卷㈢第110頁背面）；迨於本院審理中復證稱：黃龍圖於案發後之101年12月12日有打電話罵我三字經，並叫我不要出庭，而甘祿恩於案發後與我聯繫，我則向他表示整個事情就是黃龍圖做的，為何還有事情云云（見本院卷第80頁正、背面），然證人杜秀春與被告甘祿恩間若僅為談論上情，衡情不須於原審開庭前後密集通聯數十次，並刻意隱瞞此情，復提出節錄之通聯紀錄；又倘證人杜秀春於101年間即遭同案被告黃龍圖恐嚇，為何未於102年4月
2日偵查中接受檢察官訊問時加以表明？況證人杜秀春於10
1年12月5日警詢時證述：我當時只有看到黃龍圖被打，沒有看到黃龍圖打張輝鴻等語，並未對同案被告黃龍圖作出不利之證述，黃龍圖又何以要在電話中對其罵三字經並叫其不要出庭？是其所言均有違常理。查證人杜秀春於警詢時所為證詞本未不利於同案被告黃龍圖，竟於偵查、原審及本院審理期間第次轉為對同案被告黃龍圖不利之證述，最終竟與被告甘祿恩供述情節如出一轍，足認其與被告甘祿恩間確有串證情事存在，是其所證述被告甘祿恩僅有勸架行為乙節，自難援為對被告甘祿恩有利之認定。
㈥被告甘祿恩固於原審於辯稱：黃龍圖於衝突中、拿酒杯時都
是坐著，黃龍圖身高180公分，手臂很長，張輝鴻轉身時，黃龍圖即拿酒杯敲擊張輝鴻後腦云云，於本院審理時復供稱：張輝鴻只有打黃龍圖額頭四下，並未出手推黃龍圖，黃龍圖根本也沒跌倒云云（見本院卷第84頁），惟告訴人自偵查及原審審理時均明確指證：我用手用力推黃龍圖一下，黃龍圖就倒在桌子底下，直到我離開該卡拉OK店皆未見到黃龍圖起身乙情（見偵查卷第55頁，原審卷㈠第56頁），與被告甘祿恩於偵查中自承看見黃龍圖已經倒下去乙節（見偵卷第56頁）互核相符，足認被告甘祿恩嗣後於原審及本院審理時就上情翻異前詞，顯係飾卸之詞，委無足採。又同案被告黃龍圖亦於原審供稱：我當時被張輝鴻推倒，就往側邊跌倒在地上，接著我就暈眩，我頭部傷勢是因跌倒撞到地上造成的，手部傷勢則因從椅子上跌到地上，刺到地上玻璃所造成等語（見原審卷㈢第117頁、第119頁至第119頁背面、第166頁）。又稽之卷內現場照片及證人蔡毓昭、張玉雪指認案發時同案被告黃龍圖所坐位置（見偵查卷第102頁、相片2紙），認同案被告黃龍圖所坐位置並非緊鄰牆壁或樑柱，仍有倒地之虞，且若倒地亦僅有向左側傾倒之可能；而同案被告黃龍圖於101年10月20日因右側半人工肩關節置換術後，併近植入物骨折，併關節感染；右側全人工髖關節置換術後，併關節感染而住院，接受死骨清除術及清創引流手術，並接受抗生素治療，於案發前10日之101年11月21日甫出院乙情，有臺北榮總101年11月21日診斷證明書在卷可稽（見原審卷㈢第172頁），足認案發當時同案被告黃龍圖右上及右下肢之肌力應低於常人甚多，若突遭人自椅子上推倒而以功能正常之左手撐地，衡情亦與常人之反射動作無悖；另參酌卷內同案被告黃龍圖頭部、手部照片所示受傷情狀（見原審卷㈠第49頁至第50頁），亦可認其自述之受傷情節均屬合理，是同案被告黃龍圖所述，應堪採信。至證人蔡毓昭雖於偵查、原審證稱：黃龍圖並未倒地，一直沒有起身云云（見偵查卷第95頁，原審卷㈠第61頁），證人張玉雪亦於原審證稱：
發生衝突時，好像無人倒地云云（見原審卷㈢第149頁），然其等既均證稱未目睹衝突發生經過，已如前述，自無法證明同案被告黃龍圖是否曾在衝突中倒地之事實，又其等證言憑信性甚低，亦如前述，要難資為對被告甘祿恩有利之認定。
㈦告訴人自偵查至原審均堅決證述，其傷勢為被告甘祿恩所造
成，經何與事實相符，業如前述。告訴人雖於警詢時曾證稱：同案被告黃龍圖亦有毆打我3、4下等語（見偵卷第21頁），然其於原審證稱：當時黃龍圖有點酒意，手也推過來，我不想傷害他，就擋了幾下，我與黃龍圖有推來推去，沒有打來打去，因為黃龍圖連站著都要花力氣，我用力一推後，黃龍圖就倒地，黃龍圖之推擊並未造成我受傷等語（見原審卷㈠第54頁背面、第56頁背面至第57頁），且同案被告黃龍圖確已跌坐在地而無從造成告訴人傷勢等情，已如前述，被告甘祿恩亦未指述與同案被告黃龍圖有何共謀傷害告訴人之情事，難認同案被告黃龍圖與被告甘祿恩有何傷害告訴人之犯意聯絡或行為分擔，因認告訴人右眼之傷勢為被告甘祿恩所獨力造成。而毀敗或嚴重減損一目或二目之視能謂之重傷，刑法第10條第4項第1款定有明文。告訴人之右眼遭玻璃碎片刺入致眼球破裂，經治療後，最佳視力僅存光感，呈眼球萎縮狀態，無回復視力可能之事實，有臺北榮總101年12月7日診斷證明書、手術記錄、102年4月26日北總眼字第0000000000號函暨函附眼科病歷紀錄（見偵卷第35至36頁、第76至78頁）存卷足憑，告訴人確實受有一目視能毀敗之重傷，應堪認定，且其所受重傷結果與被告甘祿恩上開行為間亦具有相當因果關係甚明。
㈧使人受重傷與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之
故意為斷（最高法院55年台上字第1703號判例要旨參照），於個案中究有無重傷害之犯意，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位，所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為審認。告訴人雖因被告甘祿恩上開行為致受有一目視能毀敗之重傷，業如前述。然告訴人與被告甘祿恩於本案之前為朋友關係且無仇隙，業據告訴人證稱在卷（見原審卷一第53頁背面），而本件衝突又僅因告訴人向同案被告黃龍圖索討車資之事而生，並非有何深仇大恨，難認被告甘祿恩有使告訴人受重傷之動機存在。又告訴人右眼受有重傷，係因被告甘祿恩將其頭部往桌上壓去，因而遭桌上玻璃碎片刺入所致，並非被告甘祿恩直接出手毆打或以其他兇器揮擊所致，難認其有重傷害告訴人之故意。況被告甘祿恩見告訴人受傷流血後，即放任告訴人自行離去，未有繼續追擊之動作，要與一般重傷害之行為人，係朝被害人之重要部位持續、猛烈攻擊之情形有別，衡情應認其僅具普通傷害之犯意，尚難遽認其有使告訴人受重傷害之故意。
㈨被告甘祿恩之辯護人另辯稱：退萬步言之，縱認告訴人右眼
之視能毀敗是被告甘祿恩所造成，被告之行為僅構成普通傷害罪及過失致重傷罪，兩罪併罰，不應構成傷害致重傷罪云云。惟按刑法第277條第2項後段傷害致人重傷罪之成立，除行為人之傷害行為與被害人之重傷結果間，必須有因果關係外，以行為人在客觀上能預見該重傷之結果，而其主觀上則未預見為必要。而所謂客觀上能預見，係指對於加重結果，即重傷事實之發生，依一般人之知識經驗，可得預見。亦即加重結果犯對於結果發生之預見可能性，乃依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能預見之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，若主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院102年度第5274號判決要旨參照）。人之眼睛為臉部極為脆弱之部位，若受尖銳之玻璃碎片剌擊，將致眼球因外傷而破裂、萎縮，並有喪失視力之可能，足以使人身體或健康，受有重大不治或難治之重傷結果，衡情為一般人依其知識經驗，客觀上所能預見。又被告甘祿恩為心智成熟之成年人，客觀上應能預見在其將酒瓶敲碎、玻璃碎片散布桌上、地板上之情形下，再將告訴人頭部重壓於桌上，足使告訴人之眼睛為玻璃碎片刺入而受有視力毀敗之重傷結果，惟其主觀上卻因情緒衝動疏未預見告訴人重傷之結果，告訴人之重傷結果與被告甘祿恩之傷害行為具因果關係，業如前述，且被告甘祿恩係基於傷害犯意之單一行為，自應負傷害致人重傷之罪責甚明。辯護人此部分所稱，尚有誤會。
㈩被告甘祿恩上訴意旨另指稱：原審認證人杜秀春與被告甘祿
恩於案發後至102年4月2日開庭前有密集通聯，復認被告甘祿恩於案發後曾分別於101年12月2日、12月4日與證人張玉雪有過3次通話，其中於101年12月4日下午9時10分許之通話，不僅緊接於被告甘祿恩該日下午6時10分許接受警詢結束後為之，通話時間更長達1,146秒，均有串證之虞，難認證人杜秀春、張玉雪之證述可信，惟並未調查被告甘祿恩分別與杜秀春、張玉雪間之通話內容為何，僅憑通聯紀錄即認定被告甘祿恩與上開二證人串證，顯有未洽；再者，告訴人與同案被告黃龍圖居住地點相鄰甚近，且於法庭外有說有笑，復一同搭車離去，亦有串證之虞，原審未調取告訴人與同案被告黃龍圖之通聯紀錄，亦有違誤云云。惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例要旨參照）。被告甘祿恩與證人杜秀春、張玉雪間，因未經檢警向法院聲請核發通訊監察書對其等實施通訊監察，固無從查悉其等實際通話內容而取得認定其等串證之直接證據，惟證人杜秀春於101年12月5日警詢時尚未及與被告甘祿恩接觸，所為證詞本未不利於同案被告黃龍圖，迨被告甘祿恩與杜秀春為密集通聯後，杜秀春竟於偵查、原審及本院審理期間第次轉為對同案被告黃龍圖不利之證述，最終竟與被告甘祿恩供述情節相符，且杜秀春於原審證稱：開庭前後與甘祿恩通聯頻繁，都是在講為何黃龍圖事情敢做不敢承認之事，且黃龍圖還於101年間傳簡訊恐嚇我，叫我不要出庭云云（見原審卷㈠第70頁、原審卷㈢第110頁背面），於本院審理中復證稱：黃龍圖於案發後之101年12月12日有打電話罵我三字經，並叫我不要出庭，而甘祿恩於案發後與我聯繫，我則向他表示整個事情就是黃龍圖做的，為何還有事情云云（見本院卷第80頁正、背面），其證述與被告甘祿恩、同案被告黃龍圖間之通話內容，均無足採，已如前述；另證人張玉雪於與被告甘祿恩通話3次後，於原審及本院審理中亦均為對被告甘祿恩有利之證述，且被告甘祿恩與張玉雪均有隱匿彼此間互相通聯之事實，亦均業如前述，是綜合上開各項間接證據，本於推理作用，認定被告甘祿恩分別與證人杜秀春、張玉雪串證，並無違背一般經驗法則，自難認原判決有何未臻允洽之處。至關於被告甘祿恩所指告訴人與同案被告黃龍圖串證部分，不僅未據其提出任何證據以實其說，且經核對同案被告黃龍圖所持用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見原審卷㈠第103頁至第128頁），亦未發現其與告訴人於警詢時所陳報之電話號碼00000000號間有任何通聯，況觀諸告訴人與同案被告黃龍圖於偵審歷次供述，均未見有何明顯相歧異，嗣又翻異前詞而為一致供述之情，復查無告訴人與同案被告黃龍圖間有何其他串證實據，實難僅以被告空言指稱告訴人與同案被告黃龍圖居住地點甚近，且於法庭外有說有笑，復一同搭車離去等情，即遽認告訴人與同案被告黃龍圖間亦有串證之實，而為對被告甘祿恩有利之認定。是被告上訴意旨此部分所稱，殊難認有理由。
綜上所述，被告甘祿恩上開所辯，無非事後避就飾卸之詞，
不足採信。事證明確，被告甘祿恩犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甘祿恩所為，係犯刑法第277條第2項後段傷害致人重傷罪。本案係由被告甘祿恩單獨基於傷害犯意為之，尚無法證明同案被告黃龍圖有何傷害致人重傷之犯行，是公訴意旨認被告甘祿恩與同案被告黃龍圖有犯意聯絡及行為分擔，尚有誤會。
四、原審審酌被告甘祿恩於本件行為時已年滿53歲，為思慮成熟之成年人，且與告訴人為朋友關係，僅因告訴人與黃龍圖發生爭執，互相推擠，竟無法控制自身情緒，怒持酒瓶敲擊告訴人後腦部位，並將告訴人頭部壓往散布玻璃碎片之桌上，致告訴人右眼受有視能毀敗之重傷害，手段兇狠，並使告訴人生、心理均受有莫大痛苦，犯後又矢口否認犯行，並屢次勾串證人到庭為對其有利之證述，漠視法紀情節重大，足見其毫無悔意，迄今亦未與告訴人和解，犯後態度惡劣，暨其國中畢業之智識程度、目前平日擔任保全、月收入約新臺幣
3萬餘元、假日經營冰店為生、已婚、育有4子之生活、經濟、家庭狀況等一切情狀，依刑法第277條第2項後段，量處有期徒刑4年，認事用法核無不合，量刑亦屬適切。被告甘祿恩上訴意旨執前揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
乙、被告黃龍圖部分：
一、公訴意旨略以：被告黃龍圖與同案被告甘祿恩、告訴人張輝鴻於102年12月1日上午10時許，前往新北市○○區○○路○○巷○弄○○號無市招之卡拉OK店內消費，嗣黃龍圖與張輝鴻起爭執，黃龍圖竟與甘祿恩共同基於傷害之犯意聯絡，分別手持酒瓶、酒杯及徒手毆打張輝鴻，致張輝鴻受有右眼眼球破裂、頭皮撕裂傷等身體傷害，經治療後，右眼最佳視力僅存光感，呈眼球萎縮狀態，無回復視力之可能，而受有毀敗
1目之視能之重傷害。因認被告黃龍圖涉犯刑法第277條第
2項後段傷害致人重傷罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，且於第二審之審判準用之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條、第364條分別定有明文。
三、查被告黃龍圖因涉犯上開罪嫌，經檢察官提起公訴，原審認被告黃龍圖被訴部分不能證明犯罪，而為其無罪之諭知，檢察官不服，於法定期間內提起上訴後，被告黃龍圖旋於103年7月4日死亡，此有本院戶役政資訊個人基本資料查詢結果1紙（見本院卷第35頁）在卷可稽，揆諸上開規定，被告黃龍圖部分自應為公訴不受理之諭知。原審未及審酌，逕對被告黃龍圖為實體判決，尚有未合，自應由本院將原判決關於被告黃龍圖部分撤銷，另為公訴不受理之諭知，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第5款、第307條、第368條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年11月18日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國103年11月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。