裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第144號民事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第一四四號
上訴人甲○○訴訟代理人 吳建勛 律師
游雪莉 律師 張清雄 律師被上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李明益 律師
凃啟夫 律師當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第八三一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已變更為乙○○，茲該法定代理人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段四六六之七、四六六之十六地號土地及其上建號六八四號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋（以下簡稱系爭房地）為上訴人所有。但上訴人並未同意將之設定最高限額新臺幣（下同）二百八十八萬元之抵押權予被上訴人，亦未於九十年二月五日向被上訴人借款二百萬元（以下簡稱系爭借款）。兩造間既無系爭借款債權債務關係存在，該抵押權即失所依附。爰依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認兩造間並無九十年二月五日借據所載二百萬元借款之債權債務關係存在。㈡被上訴人應將系爭房地於九十年二月六日以岡資地字第０一一七五０號收件所為之抵押權登記塗銷。被上訴人則以：上訴人確有於九十年二月五日向被上訴人借款二百萬元，並提供系爭房地設定二百八十八萬元之抵押權為擔保等語資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審對於上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於上訴人所有系爭房地之他項權利部分所載二百八十八萬元之抵押債權不存在。㈢被上訴人應將上訴人所有系爭房地以高雄縣岡山地政事務所九十年岡資地字第０一一七五０號收件，登記日期九十年二月六日之抵押權登記塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人所有之系爭房地於九十年二月六日設定有以被上訴人為抵押權人之最高限額抵押權二百八十八萬元，被上訴人於九十年二月十三日已將系爭二百萬元借款撥入上訴人設於高雄市第二信用合作社新興分社帳號0000000000000之九帳戶內。切結書（見原審卷第四七頁）上之「甲○○」之簽名為上訴人本人親自簽名無訛等事實，有系爭土地及建物登記謄本、切結書影本各一份、高雄市第二信用合作社交易歷史查詢明細報表一份在卷足憑，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。至於上訴人主張伊並未向被上訴人借款二百萬元，亦未同意以伊所有系爭房地供被上訴人設定系爭最高限額二百八十八萬元抵押權等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠被上訴人主張上訴人有向其借款二百萬元之事實，業據其提出切結書、借據、約
定書及滙款同意書為證（見原審卷第十五頁、第四七頁至第四九頁）上訴人雖否認上開文書上「甲○○」印章之真正，惟經原審向高雄市旗津區戶政事務所調取上訴人之印鑑資料上之「甲○○」之印鑑文與上揭切結書、借據、約定書、滙款同意書、抵押權設定契約書上「甲○○」互相比對結果，明顯可看出上揭文書「甲○○」印文之形狀、大小、式樣及字體均相符，堪認上揭印文應為同一印章所蓋用，此有上揭文書及高雄市旗津區戶政事務所九十一年九月九日高市旗戶字第０九一０００二七四二號函暨所檢附之原登記印鑑資料影本在卷足憑（見原審卷第八四頁至第八六頁）。又上訴人自承確在上揭文書中之切結書上簽名（見原審卷第三十四頁），且證人即承辦本件借款之 曾建源 亦於原審供證：切結書是由甲○○本人親自簽名，而印章也是上訴人當天帶來的印章等語（見原審卷第一００頁），另證人即上訴人配偶之姐 葉美慧 亦證述：對保當日，伊有看見上訴人拿印章交給曾建源用印等語（見原審卷第一三０頁），且證人即上訴人之配偶 葉美玉 亦證稱：印章是甲○○蓋的，並同意借款二百萬元等語（見原審卷第一八一頁），足認切結書上「甲○○」之印章確為上訴人以其印鑑章蓋用。而系爭借款憑證之借據，約定書及滙款同意書上「甲○○」之印章既與切結書及印鑑證明上之上訴人印章相同，該印章即屬真正，上訴人主張印章並非真正，尚難採信。
㈡按當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十
七條定有明文。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（參閱最高法院八十六年台上字第七一七號判決意旨）。是以契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由負舉證責任。查本件借據上之「甲○○」之印章既為真正，而上訴人主張係被他人盜蓋，自應就印章被盜用之事實負舉證責任。雖上訴人另主張系爭借據如係其親自蓋章，則簽名也應由其親自簽名，始符常情及經驗法則，而系爭借據上之簽名既非上訴人所簽，則其印章即係被盜用云云，然衡諸日常交易常情，本人親自在文書上簽名者，未必皆親自用印，故簽名與蓋章間並無必然之相關性，自不能以系爭借據上之簽名並非上訴人所簽即推認印章係被盜用。此外，上訴人又未能就其印章被盜用等情舉證以實其說，則其此部分之主張，亦不足採信。
㈢至於上訴人雖另主張系爭借據、約定書及滙款同意書上「甲○○」之簽名，並非
其所親簽，自無同意借款云云。惟按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第三條之一、二項分別定有明文。是以在文書上簽名或蓋章者，其簽名或蓋章均生同等效力，簽名與蓋章中只須其中之一為真正，即可認已經當事人本人之同意。況「借款人在借款契約上簽名或蓋章，即表示同意契約上所載之約定條款，故就法律而言，借款人如以蓋章代替簽名，亦生法律之效力。實務上，借款人與銀行初次往來時，通常需在借貸契約文件上親自簽名或蓋章。另為便利借款人及保證人與銀行日後往來，如借款人於初貸時已親自在授信約據上簽名及留存印鑑，約定其與銀行日後之借據，係憑該留存印鑑即生效力者，則嗣後有關放款約據，除可由借款人親自簽名蓋章外，亦得委由第三人持原留存印鑑於放款約據上代為蓋章，不以親自簽名或蓋章為必要」。此有中華民國銀行商業同業公會全國聯合會九十三年四月六日全授字第０四０二號函覆本院屬實（見本院卷第一０五頁）足徵即使借據、約定書及滙款同意書上「甲○○」之簽名，並非上訴人所親簽，亦非即不生契約之效力。次按「借據、契約書內之印章為真正時，印章名義人應對該借據、契約書負責，縱該借據、契約書由他人代為立據，除有確切反證外，仍應推定由印章名義人授權而為之」（參閱最高法院七十二年台上字第三三０九號判決意旨），系爭借據、約定書及滙款同意書上之印章既屬真正，已如前述，則除有確切反證外，上訴人自應負責。是上訴人主張上揭文件上之簽名並非其本人親簽云云，亦不足資為其有利之認定。至於上訴人又主張其並未繳納利息，利息均係由其妻葉美玉繳納，此可佐證其並未借款云云。然證人葉美玉證稱：上訴人同意以其之名義去借二百萬元，借給伊娘家買房子，利息的確是伊在支付等語（見原審卷第一八一頁），而證人葉美玉與上訴人為夫妻關係，本件借款之用途既在資助葉美玉之娘家，則由葉美玉支付利息，亦與常情無違，自難以利息係由葉美玉支付，即遽認上訴人並未向被上訴人借款。此外參以系爭房地之所有權狀一直係由上訴人母親保管之事實，已為上訴人所自認（見本院卷第六十頁），果若上訴人未同意借款，何以其妻葉美玉得以取得系爭房地之所有權狀向被上訴人公司辦埋被上訴人辦理抵押借款手續等情，足認上訴人所主張並未向被上訴人借款云云，洵屬無據，不足採信。
㈣按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第七百六十條定有明文。又依
法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，且如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，已如前述。上訴人雖否認其有將系爭房地設定抵押權予被上訴人，並否認抵押權設定契約書上之印章之真正。惟查，上訴人已自認切結書上之簽名為其所親簽（見原審卷第三十四頁），而依該切結書記載：「立切結書人（即上訴人）為擔保對貴公司（即被上訴人）所負一切之債務清償，經將後列不動產提供貴公司設定本金最高限額抵押權」、「不動產標示：土地坐落：高（雄）縣○○鄉○○○段四六六之一六、四六六之一七地號，建物坐落：嘉展路五三二號」等語，有該切結書影本一紙附卷可稽，是上訴人同意將系爭房地設定抵押權予被上訴人作為借款擔保，應無疑義。又系爭抵押權設定契約書及切結書上之「甲○○」之印文，與原審調取之上訴人印鑑證明上「甲○○」之印文予以核對比較，三枚印文之大小、形狀、式樣及字體均相符，顯為同一印章所蓋，已如前述，且系爭抵押權設定登記所附系爭房地之所有權狀，係真正之權狀等情，亦為上訴人所是認，自足認上訴人應有同意系爭抵押權之設定。況證人葉美玉亦證稱：抵押權設定契約書上甲○○之印章是甲○○所蓋，且其同意以其名義借款二百萬元，並以系爭房地設定抵押等語（見原審卷第一八一頁），而系爭抵押權設定契約書上「甲○○」之印章既為真正，上訴人又不能舉證證明有被盜用之情事，則上訴人有同意將系爭房地設定抵押權予被上訴人，應可認定。從而上訴人請求塗銷系爭抵押權登記即屬無理由，不應准許。
五、綜上所述，原審因認上訴人有同意借用系爭款項及設定系爭抵押權登記，上訴人訴請確認兩造間無系爭借款債權債務關係存在及請求塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，而判決駁回上訴人之訴，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官吳登輝正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年八月二日~B法院書記官梁美姿
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