裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第515號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第515號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告江宏府
陳惠妙江芸珊上列三人共同選任辯護人 鄭曄祺 律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第120號，中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續三字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳惠妙共同犯傷害部分暨定執行刑，及江芸珊部分，均撤銷。
陳惠妙、江芸珊被訴共同犯傷害部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、江宏府、陳惠妙為夫妻，與 劉盈嫻 （原名 劉素美 ）為臺北市○○區○○街○○○巷○號（下稱系爭大樓）4樓同層公寓之鄰居（江宏府、陳惠妙使用4樓之2、5、6號三間房屋，劉盈嫻則使用4樓本號房屋）。詎江宏府、陳惠妙於民國96年3月29日晚間10時（起訴書誤載為8時）許，在其系爭大樓4樓之2住處門外之公共通道，因細故與劉盈嫻發生爭執，在不特定人可共見共聞之情形下，竟基於妨害名譽及恐嚇之犯意聯絡，由江宏府以腳踹劉盈嫻住家鐵門，並恫嚇在鐵門內之劉盈嫻：「出來講啦！幹你娘雞巴」、「出來啦，幹你娘老母雞巴，出來，我今天要把她殺死」（起訴書及原判決均漏載「我今天要把她殺死」）、「婊子、婊子」等加害生命、身體或貶損告訴人名譽之言語（均台語發音）；陳惠妙則拍打劉盈嫻住處大門，並高聲以台語辱罵：「懊查某」、「瘋女人」、「沒尪心理變態」及以「欠人修理，欠人打」（起訴書及原判決均漏載「欠人打」）等加害身體或輕蔑告訴人之言語恫嚇劉盈嫻，使劉盈嫻心生畏懼，致生危害於其安全。
二、案經劉盈嫻訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即告訴人劉盈嫻於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明其證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，自得作為本案判決之證據。
二、次按刑事訴訟對於非法取得證據之排除，其目的係認國家具有強大之公權力及資源，相對於被告係屬較為強勢之一方，自不得再另以非法方式取得證據，因之乃課予國家合法行使公權力之限制，以資節制國家權力之不正當行使，並收人權保障之效，從而非法取得證據排除之適用對象應僅限於國家，而不及一般之個人（至於私人違法取得證據之行為應科予處罰，則為另一問題，不影響所取得證據之證據能力）；況此項非法取得證據之排除亦非屬絕對，在特定情形下仍可容許作為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第158條之4之規定即明。而在我國實務上，向認刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則，私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是以通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院94年度台上字第716號、94年度台上字第1619號判決要旨參照）。被告及其辯護人雖辯稱：該錄音帶為告訴人所錄製，又錄音內容因多處中斷，認有變造而無證據能力云云。惟查，本件告訴人劉盈嫻認遭被告等共同犯妨害名譽等恐嚇危害安全等，為取證而私自錄下與被告間之錄音及譯文，既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題。況被告、辯護人等復於本院審理時就原審勘驗筆錄內容在本院第58頁部分經更正後均表示無意見，揆諸上開說明，上開錄音帶與譯文，均有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對原審提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳惠妙固坦承有於前揭時、地對告訴人劉盈嫻為上開辱罵言語之事實，惟與上訴人即被告江宏府均矢口否認有何恐嚇犯行，被告陳惠妙辯稱：事情都是告訴人先挑釁，伊因沒讀書，生氣才會說那些話，伊是老實人，怎會恐嚇告訴人，伊只是與告訴人相罵云云。被告江宏府辯稱：伊當時是在睡覺，伊並沒有罵告訴人，告訴人提供許多不實在之證據，這四年已讓伊家雞犬不寧云云。辯護人則為被告等辯稱：被告等之行為並未足致告訴人心生畏懼云云。
二、經查：被告江宏府、陳惠妙於原審就渠等於前揭時、地，對告訴人為辱罵之言詞，均為認罪之陳述（原審卷二第96頁），並經告訴人於偵審中指訴明確。且本件案發當時告訴人係在住處鐵門內與被告陳惠妙、江宏府站立於其4樓之2住處門外之公共通道發生口角，而江宏府以台語辱罵告訴人：「出來講啦！幹你娘雞巴」、「出來啦，幹你娘老母雞巴，出來，我今天要把她殺死」、「婊子、婊子」等語；陳惠妙則高聲以台語辱罵：「懊查某」、「瘋女人」、「沒尪心理變態」及「欠人修理，欠人打」等言語之同時，江宏府多次以腳踢告訴人住處鐵門，及陳惠妙拍打上開鐵門等情，業經檢察官及原審就告訴人所提現場錄音帶勘驗明確，分別製有勘驗筆錄在卷可稽（第43號偵查卷第23至27頁，原審卷一第72至82頁），而上開檢察官及原審勘驗筆錄除部分內容應更正如被告等所提之譯文（本院卷第58頁）外，被告等及辯護人均表示無意見（本院卷第84頁），足認告訴人前揭指訴應非虛妄，堪予採信。按刑法第309條之公然侮辱罪，係指以不特定人多數人得以共見共聞，且無庸指摘具體事實，而從事可能貶損他人社會評價之一切經蔑人之行為而言。次按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者為其要件，須行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，該他人客觀上足以陷於危險不安之狀態，並已達危害其自由安全之程度，即得以該罪名相繩，所謂「致生危害於安全」，係指受惡害通知者，因行為人之恐嚇，造成安全上之危險與實害而言。另所謂「加害」，並不以言詞為限，包括身體之動作、語氣、表情等一切足以使人生畏佈心之強暴、脅迫行為在內。此所謂恐嚇者，僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全，至被告對於惡害實際發生之可能性，有無實現惡害之意思及其最終之目的或動機何在，均在所不問。本件被告2人上揭一連串之不雅言詞及行為，除在系爭大樓4樓告訴人住處門外之公共通道前，為不特定或多數人得以共見共聞之公共場所外，依社會一般具有健全通念之人所為之認知，均有貶損評價與傷及人性尊嚴，屬輕蔑使人難堪之詞，為侮辱之言語殆無疑義。又被告2人大聲辱罵及恫嚇告訴人，並以手腳多次用力踢打、拉扯告訴人住處鐵門之言詞及舉止，在客觀上已足使一般人認被告2人有可能對告訴人為生命、身體為傷害行為，並有令人心生畏怖，認對方將有加害生命、身體意思之聯想。是被告江宏府、陳惠妙及其辯護人前開所辯，均顯係事後避就之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告江宏府、陳惠妙所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪。渠等就上揭犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告2人係以粗鄙言語辱罵告訴人，同時向告訴人為前開恫嚇之言詞及舉止，均係一行為同時觸犯公然侮辱與恐嚇危害安全二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之恐嚇危害安全罪處斷。
四、原審認被告江宏府、陳惠妙罪證明確，因而適用刑法第28條、第305條、309條第1項、第55條等規定，並審酌被告2人因細故與鄰居即告訴人發生爭執而心生不滿，不思以理性有禮之方式處理，反出言辱罵、恐嚇告訴人，造成告訴人心生畏懼不安，且缺乏尊重他人名譽之法治觀念，所為實非可取，被告江宏府否認有何公然侮辱與恐嚇犯行，陳惠妙雖坦承公然侮辱犯行，但仍否認恐嚇犯行，態度均非良好，惟終究所犯情節均屬輕微，造成對方之傷害亦非嚴重，且念其2人並無經有罪論處前科，素行尚可，暨其等各自之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、迄今未能與對方達成和解等一切情狀，並以被告江宏府、陳惠妙犯罪之時間，均係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，就被告江宏府、陳惠妙所犯恐嚇危害安全罪，各量處拘役30日，並均減為拘役15日，及各諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合。被告江宏府、陳惠妙上訴否認犯行，徒執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告江宏府於95年10月21日上午10時許，因其妻陳惠妙在系爭大樓4樓之2住處門外因細故與告訴人劉盈嫻發生爭執，詎被告江宏府竟基於恐嚇之犯意，對告訴人恫稱：「怎樣，你想打架是嗎？好膽奏你來」等語，致告訴人心生畏懼，因認被告江宏府涉有刑法第305條之恐嚇危害安全罪罪嫌。㈡被告陳惠妙、江芸珊於96年3月29日晚間10時許，在前揭住處門外，基於傷害人身體之犯意聯絡，共同徒手毆打告訴人，致告訴人受有左手背擦傷之傷害云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、52年臺上字第1300號判例參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告江宏府、陳惠妙、江芸珊分別涉有上開恐嚇及傷害罪嫌，無非係以告訴人劉盈嫻之指訴，及其所提之現場錄音帶、譯文、診斷證明書等，資為其主要論罪依據。訊據上訴人即被告陳惠妙、江芸珊固坦承有於上揭時、地與告訴人發生爭執之事實，惟與被告江宏府均堅詞否認涉有上開犯行。被告江宏府辯稱：95年10月21日當天伊和 左太和 談賣房子的事情，後伊聽到外面很吵，出來看到伊妻陳惠妙與告訴人在爭吵，伊就拉伊妻進去，伊沒有罵告訴人等語。被告陳惠妙、江芸珊則均辯稱：當時伊等並無爭搶告訴人之錄音機，亦沒有打告訴人等語。經查：
㈠被告江宏府被訴恐嚇危害安全罪部分：
證人即事發時亦在現場之鄰居左太和於警詢時陳稱：因伊父親的房子在被告江宏府家旁邊，案發當天因伊的房子要賣，所以去找江宏府希望其清掃一下。當時告訴人與被告及其妻在系爭大樓4樓通道間發生爭執吵成一團，印象中只看到被告一直推其妻回房間，伊並未聽到被告有對告訴人出言「怎樣，你想打架嗎?好膽奏你來(台語)」等令人感到危害至生命、身體等安全之話等語（第852號偵查卷第50、51頁）。
是依證人左太和所述，95年10月21日當天主要係陳惠妙與告訴人在爭吵，被告江宏府僅係不斷將被告陳惠妙推入房內，核與被告江宏府上開所辯相符，則被告江宏府是否確有公訴意旨所指對告訴人為上開恐嚇之言語，容非無疑。是此部分起訴之犯罪事實，除告訴人劉盈嫻之單一指訴外，並無其他積極之證據足以佐證。檢察官上訴意旨雖以：上開事實業據證人即告訴人劉盈嫻證述明確，又證人左太和雖證稱，當日只知道兩邊罵得很凶，但應該沒有講到這種打來打去的話，但時間太久，記不清楚等語，是該證人僅係因房子要出售而到達事發地點，平日並未居住該公寓，對於被告江宏府與告訴人之爭執本不可能駐足仔細聆聽，況其亦稱因事發時間經過太久，記不清楚，是該證人縱使無法「直接證明」被告江宏府有說出「怎樣，你想打架是嗎？好膽奏你來」之恐嚇言語，但其證詞已能證明被告江宏府當日確有在場並與告訴人發生激烈爭吵之事實，即能與告訴人之指述互相補強等語。惟依證人左太和前揭偵查中之供證，僅足佐證被告方面於前揭時地，有與告訴人互罵之情，而被告陳惠妙亦因犯公然侮辱罪，經原審判處拘役20日，減為拘役10日確定，是依檢察官所提之上開證據要難足資證明被告江宏府有被訴之恐嚇犯行，自難以恐嚇危害安全罪相繩。
㈡被告陳惠妙、江芸珊被訴共同傷害罪部分：
證人即被告陳惠妙之女、當時亦在場之 江時函 於本院供稱：當時在伊印象中，伊等與告訴人相距約2-3公尺，而員警站在伊與告訴人中間，因告訴人高舉錄音機在空中，故伊母親與姐姐均喊說不要錄了，但是員警說人家要不要錄音是她的自由，當時伊母親很激動，想跟警察訴苦是告訴人先前都到伊家的攤子鬧，因伊等都要上班，告訴人對伊家是精神上長期的騷擾，員警那時候就轉頭對告訴人說，你這樣就不對了。當時因員警在場，故被告等未與告訴人有任何身體接觸等語（本院卷第142頁反面），核與本院當庭勘驗告訴人提出之蒐證錄音光碟內容結果：「員警:你現在什麼問題，我都不管，我不知道你們之間鄰居，我們沒有辦法。乙（即陳蕙妙）：你不要錄了。丙（即江時函，勘驗筆錄及原判決誤載為江芸珊）：你不要再錄了。在場一名男子（即警員）：你管人家要不要錄，那是她的自由。乙：她就是有些行為故意使人家很氣，就故意讓人家很氣（台語）。丙：她去我媽攤子那邊鬧。丙：她就這樣一直鬧，這樣是一種折磨。在場另一名男子：你這樣就不對了喔！」等情相符（本院卷第58、84頁）。是以，上開錄音譯文所載之該男子（即警員）稱「你這樣就不對了喔！」顯非指責被告等有告訴人所稱搶奪其手中錄音機之行為，而係對被告等與告訴人間先前細故表示其意見。另告訴人雖提出96年3月29日聯合醫院和平院區診斷證明書及照片證明其左手背擦傷係遭被告陳惠妙、江芸珊搶奪錄音機時毆打所致，並稱伊遭毆傷時警察及管委會主任委員 李育才 在旁邊等情。惟證人即系爭大樓管理員 李正雄 於偵查中供證：伊沒有看到被告陳惠妙、江芸珊毆打告訴人，也沒有看到有人受傷等語（第326號偵查卷第35頁），及證人即上開大樓管理委員會主任委員李育才於偵查中供證：當天因被告江宏府、陳惠妙與告訴人吵架，有管區警員來，伊就陪警員下去，伊只知道被告江宏府、陳惠妙與告訴人在吵架等語（同上偵查卷第35、36頁），證人即當時據報到場處理之警員 林永裕 於原審供證：當時現場就是一團亂，因為媽媽跟他人吵架，子女護著媽媽，就加入跟媽媽一起吵，沒有注意有人去搶告訴人之錄音機等語（原審卷二第27頁），是依上開證人之證言，告訴人指訴被告陳惠妙、江芸珊傷害其身體乙節，已乏實據。而告訴人所提之前揭聯合醫院和平院區診斷證明書固能認定其確有受傷之事實，但其傷勢如何造成，則無從據以論斷。是公訴意旨關於被告陳惠妙、江芸珊共同傷害罪部分起訴之犯罪事實，除告訴人劉盈嫻之單一指訴外，並無其他積極之證據足以佐證。又告訴人雖於本案辯論終結後，具狀聲請傳喚證人李正雄、李育才，惟上開證人已於偵查中供證：未看見被告陳惠妙、江芸珊毆打告訴人，也沒有看到有人受傷，只知道被告江宏府、陳惠妙與告訴人在吵架等語，業如前述，核無再予傳訊之必要，併此敘明。從而，依檢察官所提之上開證據尚難足資證明被告陳惠妙、江芸珊有被訴共同傷害之犯行，自難以共同傷害罪相繩。
㈢綜上，依檢察官起訴所列之上開證據資料，法院實無從獲得
被告等前開被訴部分有罪之心證。揆諸前揭說明，被告等此部分犯罪應屬不能證明。原審因而就被告江宏府被訴於95年
10月21日上午10時許之恐嚇危害安全罪部分，諭知無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。另原判決就被告陳惠妙、江芸珊被訴共同傷害罪部分，未就全案事證詳為審酌，遽行對被告2人論科，自非允洽，被告2人提起上訴，否認此部分之犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為被告陳惠妙、江芸珊被訴共同傷害部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官彭威翔中華民國100年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。