臺灣高等法院100年度上訴字第708號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第708號刑事判決

裁判日期：民國100年05月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第708號上訴人即被告 蔡志宏 選任辯護人林凱律師
黃麗岑 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度重訴字第73號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1970
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡志宏因缺錢，竟意圖營利，與友人 戴英凱 （所涉販賣槍彈罪行業經本院判刑確定）共同未經許可，基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，推由戴英凱於民國95年6月間某日，出面向 儲德瑋 兜售槍、彈，由戴英凱與儲德瑋達成新臺幣（下同）3萬元買賣槍、彈之交易合意後，蔡志宏旋在桃園縣桃園市○○路觀光夜市附近某廟宇旁之戴英凱車內，將換裝土造金屬槍管，仿SIGSAUER廠牌P220型半自動手槍製造而有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）及有殺傷力之制式子彈2顆交予戴英凱，推由戴英凱獨自駕車攜往桃園縣○○鎮○○路○○○號儲德瑋所經營之修車廠交付儲德瑋（所涉持有槍彈罪行業經判刑確定），並當場向其收取3萬元之對價，再由戴英凱於當晚7時許，將3萬元攜回桃園縣桃園市○○路○○○號5樓之10蔡志宏住處樓下交予蔡志宏。嗣於98年2月24日晚間11時30分許，儲德瑋攜帶上開槍、彈外出，行經臺北縣三峽鎮（現為新北市○○區○○○路○○號前遭警盤查，扣得上開槍、彈（業經另案宣告沒收執行完畢），而循線查獲。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據。本件證人戴英凱於警詢之陳述，經辯護人於本院準備程序爭執證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依首開規定，前揭證人於警詢之陳述，自不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，揭示審判外之陳述，原則上無證據能力，僅於法律有明文規定之情形，例外為適格之證據；此例外情形，諸如同條第2項、第159條之1至第159條之5及第206條均屬之。其中第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」前者乃揭示證人在法官面前作成之筆錄，無論係受命、受託、審判長、合議庭、準備（或調查）程序、審理程序、本案、他案、普通法庭、專業法庭（院），一律為適格之證據，毫無例外；後者謂除有確切證據足以證明顯然具有不可信之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆錄，無論為本案、他案、檢察官或主任檢察官、檢察長（理論上尚包含檢察總長），均具有證據能力，非可因被告或其辯護人、輔佐人空言爭執，而否定其證據適格。又該被告以外之人如係共犯（含共同正犯及幫助犯、教唆犯），在自己為被告之他案或本案偵查中，就被告而言，雖不失為被告以外之人之審判外陳述，倘在本案審判中，以證人之身分具結後，踐行交互詰問程序而為供述，應認已經充分、實質保障被告之反對詰問權，觀諸司法院釋字第582號解釋意旨即明，是其先前之審判外陳述當賦予證據能力，至於證明力如何，要屬另一問題（最高法院99年度台上字第7288號判決參照，另95年度台上字第6675號判決亦同斯旨），依上說明，查證人即共犯戴英凱於自己為被告之他案及本案偵查中經具結之陳述，均有證據能力。且原審嗣依辯護人聲請，於審判期日傳喚證人戴英凱到庭具結陳述，並接受辯護人詰問及與被告對質，已完足調查，有原審審判筆錄可稽，被告對質詰問權已受保障。辯護人未就該證述如何存在欠缺可信性外部保障之情形有何舉證（最高法院98年度台上字第2904號判決參照），徒憑己意認該等陳述不具證據能力 云云 ，自非可採。
三、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。而所謂「具有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。又所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。經查，證人儲德瑋於檢察官詢問時之供述對本案被告蔡志宏而言雖為審判外之陳述，然證人儲德瑋業於100年3月12日死亡，有本院查詢戶役政資料之個人基本資料查詢結果附卷供參（見本院卷第42至43頁），故已無法於本件審理中以證人身分傳喚到庭具結陳述，並行交互詰問之調查程序，查證人儲德瑋於警詢及偵查筆錄製作之過程，係為連續陳述，於陳述做成時，被告蔡志宏並未在場，其心理狀態未受外力干擾，顯係出於自由意志而為供述，並審酌證人儲德瑋述及本件犯行之細節，均係其親自經歷，為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸上揭規定及說明，應認具有證據能力。
四、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或有急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院97年度臺上字第6834號判決參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，是本案承辦之臺北市政府警察局北投分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之98年3月16日刑鑑字第0980027297號槍彈鑑驗書（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第6825號影卷第110至111頁反面），依上說明，即有證據能力。
五、再按測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院88年度台上字第2936號判決參照）。本件證人戴英凱於偵查中經檢察官徵得同意後，送由內政部警政署刑事警察局測謊專業人員施以測謊，施測人 陳逸明 經內政部警政署刑事警察局七級測謊技術講習班及美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格，已具專業知識技能，並於施測前告知受測人戴英凱刑事訴訟法上之權利（包括得拒絕測謊），亦就問卷內容及儀器功能確實說明，再請受測人親自簽立測試具結書；施測人並調查受測人身心狀況：戴英凱身體狀況良好、測前24小時並無服用藥物、睡眠良好、測前會談無不適情形；又使用該局精密且正常之測謊儀器，測謊施測環境無干擾等，認為受測人均適宜接受測謊。施測人並依據本件案卷資料，擬具相關測謊題組，在無干擾良好測試環境及儀器正常運作下，對受測人先以熟析測試法檢測其生理反應正常並使其熟析測試流程後、再以區域比對法為測試，而測得生理記錄圖，並依圖示曲線變化，作成測謊結果等情，有內政部警政署刑事警察局99年6月8日刑鑑字第0990078739號鑑定書所附測謊鑑定過程參考資料1份附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第93至126頁），足認本件測謊程序要件並無欠缺，則依上說明，其測謊鑑定結果，固不得為認定被告有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。
六、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，亦查無違反法定程序取得之情形，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡志宏矢口否認有何販賣槍、彈犯行，於原審辯稱：伊認識戴英凱，但不認識儲德瑋，伊並未販售本件槍、彈，戴英凱亦無交付伊3萬元，戴英凱可能係因與伊合夥生意之金錢糾紛，因而懷恨誣指 伊云云 （見原審審訴卷第28頁反面、原審卷第59頁），於本院審理中辯稱：伊沒有向戴英凱交槍彈， 儲德偉 我也不認識云云，辯護人辯稱：證人儲德偉在偵查中證稱戴英凱向其借錢係為還錢予被告，可見雙方確有金錢糾紛，且被告不知戴英凱有販賣槍枝管道，自無可能請求戴英凱代售槍、彈。又2人雖為國小同學，但迄95年止均無聯絡，且戴英凱既稱未從中獲利，渠豈會甘冒坐牢風險幫被告販售槍、彈，顯見所述不實云云（見原審卷第63、67至69頁），於本院辯稱戴英凱販賣儲德偉槍枝的過程，兩人所述都不同，且在戴英凱的案件中他也把責任推給蔡志宏，所言並不可採，販賣的時間相隔一個月，他們沒有深交，戴英凱不可能在毫無任何利益的情形下幫被告犯賣槍枝，他所述與常情相違。就測謊鑑定報告 若鈞院 認有鑑定能力，但只有受測到被告有無交付槍枝給戴英凱，至多只能證明有交付的事實，不能證明有販賣的事實等語，惟查：
(一)被告於上揭時、地，委託戴英凱出售槍、彈，並獲取3萬元價款乙節，業據證人即共犯戴英凱證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第42、46至49、82至84頁，原審卷第56至59頁）；關於儲德瑋向戴英凱取得槍、彈並交付3萬元乙情，並經證人儲德瑋證述綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10082號影卷第7、56至60頁、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第81、8
2、84、85頁）。被告所販賣之槍、彈確有殺傷力之事實，亦據內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈頭具刮擦痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈殼已輕微變形，經試射，可擊發，認具殺傷力」，確認屬實，有該局98年3月16日刑鑑字第0980027297號鑑驗書在卷可按（見臺灣板橋地方法院98年度偵字第6825號影卷第110頁至第111頁）。
(二)依證人戴英凱證稱：伊與蔡志宏是桃園國小的同學，95年間當時伊在桃園縣八德市○○路經營中古車行，伊車行一位合夥的股東 楊啟明 委託蔡志宏向 余勝雄 討債，當時蔡志宏來車行，伊問他為何在這裡，他說他來幫忙楊啟明向余勝雄討債，伊與蔡志宏因而重逢，那段時間蔡志宏常來車行找伊，常常叫伊出去，聯絡喝酒，過了一個月左右，是在95年6月間，蔡志宏來車行找伊，說他缺錢，他說他那邊有槍枝要賣，要伊幫他賣槍，他說要賣3萬元，問伊有沒有人要槍，叫伊幫他賣，因為伊知道儲德瑋有在玩空氣槍，所以隔天伊就問儲德瑋要不要，伊有跟儲德瑋說槍、彈是朋友託賣，要賣3萬元，儲德瑋說要，伊說真的嗎，有人要賣，儲德瑋就說拿去給他看看，伊才聯絡蔡志宏，伊就跟蔡志宏說有人要槍，叫蔡志宏把槍拿給伊，蔡志宏就約伊在早上到桃園市○○路夜市一間廟的旁邊，在伊車上將槍、彈交給伊，當時他說是一把槍，子彈幾顆伊不知道，因為是包著的，伊看裡面有東西，一拿到就直接拿到儲德瑋位於介壽路的車廠交給儲德瑋，儲德瑋當面拿3萬元給伊，伊收到錢當天晚上7點多，伊就拿到蔡志宏桃園市○○路家的樓下交給蔡志宏。伊是先聯絡，確認後再拿槍，再做交付的。伊把槍彈交給儲德瑋就是要賣他。之後隔沒幾天，蔡志宏再向伊借25萬元的票，這票是伊向儲德瑋借的，是一個月的票，伊跟儲德瑋說伊朋友要借一張票週轉，能不能借伊一張票，儲德瑋就借伊，沒有算利息，伊拿去給蔡志宏周轉，但蔡志宏錢領走後人就不見，沒拿錢來還，也聯絡不到了。蔡志宏另外還向楊啟明借4萬元的票，楊啟明有跟伊說他也有借了4萬元的票給蔡志宏，問伊會不會兌現，伊說也有借蔡志宏票，伊沒有欠蔡志宏錢等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第4
2、46至49、82至84頁，原審卷第56至59頁），關於代售槍、彈之情節，具體翔實，前後一致，甚至就自己販賣槍彈犯罪坦認不諱，並無推諉，參以戴英凱於其所涉槍砲案件中未曾主張適用供出來源之減刑規定（見原審卷第58頁反面至59頁，並經原審依職權調閱98年度重訴字第72號戴英凱槍砲案卷核閱無誤），難認有何構陷被告之虞，自屬可信。
(三)據購買槍、彈之證人儲德瑋證稱：戴英凱當時過來找伊，戴英凱說他朋友有『東西』要賣，『東西』就是指槍、彈，後來好幾年後，戴英凱才跟伊說槍彈是蔡志宏給他的，戴英凱將槍、彈交給伊當時只有跟伊說是朋友交給他要他幫忙賣的，戴英凱把槍交給伊的時候，伊有給他3萬元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第81、82、84頁），與證人戴英凱所述受託售槍之情，互為合致。尤以戴英凱早在查獲之前，即已告知儲德瑋，係受蔡志宏之委託而出售槍彈之事，更見戴英凱所指，絕非臨訟杜撰，洵為實情。
(四)衡以戴英凱於槍彈交易前，已積欠儲德瑋數十萬元之債務，為證人戴英凱、儲德瑋證述屬實（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第56頁反面、82頁），則果該槍、彈係戴英凱自行出售，非受被告之託出售，既係戴英凱與儲德瑋2人間之買賣交易，儲德瑋大可逕由戴英凱所積欠之鉅額債務中直接扣除抵銷價金，何須另再支付3萬元予戴英凱？由此可見戴英凱並非真正賣主，僅係受他人之託而代為出售槍、彈之角色甚明。再據證人即戴英凱車行股東楊啟明證稱：當初伊請曹先生幫伊向余勝雄、 蔡義盛 收帳，曹先生就給伊蔡志宏的電話，然後曹先生再把伊的電話給蔡志宏，再請蔡志宏打電話給伊，蔡志宏就跟伊聯絡碰面，伊就這樣認識蔡志宏，蔡志宏後來有把蔡義盛帶到車行問要如何還債，後來蔡義盛回家就跑了，認識差不多1、2個月後，蔡志宏就在八德市的中古車行內向伊借5萬元現金，他問伊可否借他5萬元，伊說伊盡力，後來隔2天，伊就借給他5萬元現金，戴英凱應該不知道伊與蔡志宏之間的債務關係，伊有跟戴英凱提到有這筆錢，但實際金額戴英凱並不清楚等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第62頁反面至65頁），被告亦直承有向楊啟明借錢之情（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第52、55頁）；另證人儲德瑋更證稱：在伊買槍彈之後，戴英凱有來向伊調借一張面額36萬元的票給蔡志宏，是蔡志宏領走該張36萬元支票款項等情（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第81頁），與證人戴英凱所證：被告於該次槍彈交易後不久，請伊向儲德瑋調借支票周轉之情相符（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第84頁），均一致指向被告在95年6月間該段期間前後，確有缺錢告貸之情，可見被告當時確有脫售槍、彈以求變現之資金需求。辯護人所辯：被告根本不可能因為缺錢而請求戴英凱代為販賣槍枝云云，要非事實，不足採信。
(五)另證人戴英凱於偵查中經檢察官徵得同意，送內政部警政署刑事警察局測謊鑑定，其結果：受測人戴英凱於測前會談否認有謊稱說這些槍彈是蔡志宏交給渠的，經測試結果，無不實反應乙情，有該局99年6月8日刑鑑字第0990078739號鑑定書及測謊鑑定資料附卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第93至126頁），更足以佐證其於偵查中所述，顯非虛構。
(六)被告雖辯稱係因與戴英凱間之金錢糾紛遭其誣指云云，然查：
1.依被告所辯：伊多年前為戴英凱清償錢莊債務10多萬元，因為錢莊的人找到伊，伊心想與戴英凱是同學，就幫戴英凱還錢，後來就沒再見面，伊也懶得跟戴英凱要 錢云云 （見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10082號影卷第29頁、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第53頁）之情節，則被告既為戴英凱清償債務，更從未追討而無索還之意，要為戴英凱之恩人，豈會因此遭戴英凱之報復，甚難想像，所辯已非合理。
2.細酌被告就與戴英凱間金錢糾紛之說詞，先稱：伊與戴英凱之前合作生意，當時被告向錢莊借20萬，被告還不起，後來錢莊的人找到伊，伊有幫被告還10多萬，因為當時被告是被錢莊的人押著來的，伊想說我們是同學，而且投資損失伊也有責任，所以就幫他還點錢云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10082號影卷第29頁、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第5頁），後改稱：戴英凱欠一個同學錢，那個同學找不到他，他跟伊說有欠他錢，伊想既然有欠人家錢，那個人也是我們的同學，伊隔天就拿10幾萬元給被告先還給那個同學云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第51頁），又翻稱：伊跟戴英凱合夥做生意，我們各出資20萬元，伊與他就只有這筆金錢往來，是95年間在伊家弄麻將云云（見原審卷第28頁反面），一下稱戴英凱係向地下錢莊借錢，復又改稱係向伊與戴英凱共同之同學借錢，一下稱「被告被錢莊的人押來」云云，又改稱「那個同學找不到他」云云，甚至就2人間金錢糾紛之內容，一下稱係代償欠款之事，又改稱係單純之合夥資金，無一相符，要難遽信。
3.被告雖又辯稱與戴英凱間合夥投資失利云云，惟就2人合夥之投資，迄本件辯論終結，均無法提出與之相合之證據可供調查，所指：伊與戴英凱那不算做生意，就是在伊家打麻將曾經合資過云云之合夥內容（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第50頁反面），惟就其盈虧情形，竟推稱：沒有結算、忘記正確的金額了云云，就分取盈利事項，又推稱：也沒有分，我們兩人那時候常常出去一起喝酒，就這樣花掉了云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第51頁），益徵不實。
(七)至證人儲德瑋雖一度翻異，證稱：向戴英凱取得本案槍彈係戴英凱提供防身之用，3萬元僅係另外之借款，並非槍彈價款云云，惟槍彈與3萬元之交付，係同時為之，已如前述，顯有對價關係，矧若槍彈僅係借用，當無一借長達3年（自交付之95年6月間起至98年2月24日查獲時止）不還之理。況戴英凱苟無販賣行為，應無坦稱該罪責較重事實之理。由戴英凱一再強調：伊不知道儲德瑋為何這樣說，一開始在地檢署偵查中，伊就坦承槍枝是賣給儲德瑋的，但儲德瑋有點要幫伊脫罪的意思，就說這筆3萬元是他借給伊，不是買槍的錢，但實際上就是買賣槍彈的錢，伊從頭到尾都坦承等語（見原審卷第58頁反面），足徵儲德瑋此部分所述，應係迴護戴英凱之詞，並非事實，不足採信。
(八)辯護人雖辯稱：被告不知戴英凱有販賣槍枝管道，自無可能請求戴英凱代售槍、彈，且2人雖為國小同學，但迄95年止均無聯絡，且戴英凱既稱未從中獲利，渠豈有可能甘冒坐牢風險幫被告販售槍、彈云云。然查，儲德瑋確實熟悉於空氣槍之改造及組裝，戴英凱則因係儲德瑋汽車保養廠之客戶，二人因業務關係而結識，進而有多次的金錢借貸關係，已據證人戴英凱、儲德瑋證述在卷，證人儲德瑋更強調：因與戴英凱認識好幾年，交情還不錯等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第81頁)，另戴英凱則係與被告又自小認識之國小同學，雖始至95年左右才又相逢，但據被告所稱：該段期間內，被告時常邀集戴英凱前往酒店消費或是至戴英凱經營之中古車行喝茶聊天等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19702號卷第53、83頁），堪認雙方於該段期間內感情融洽，則被告因缺錢花用而委請戴英凱代為販售槍彈，戴英凱基於協助被告周轉現金花用而詢問儲德瑋有無買受槍、彈之意願，進而將槍彈販賣予儲德瑋之事實，尚與常情無違，辯護人所辯，即非可採。
(九)辯護人雖再辯以：儲德偉在偵查中證稱戴英凱向其借錢係為還錢予被告，可見雙方確有金錢糾紛云云。惟與被告所稱，未曾受戴英凱清償任何債務之說詞已有矛盾，而儲德瑋並未親身見聞戴英凱還錢之情，證人戴英凱復堅證：伊並未積欠被告錢，是被告請伊幫忙調借支票周轉等語，足見證人儲德瑋此部分所述，應係誤會，辯護人上開所辯，不足採信。另證人戴英凱雖就被告與儲德瑋、楊啟明間借貸實際金額，與儲德瑋、楊啟明之陳述略有出入，惟據證人戴英凱證稱：時間久了我不記得實際金額，但戴英凱出借這張票時，有在票根上註記票面金額，應該以戴英凱所說較為正確等語（見原審卷第57頁），且戴英凱既非實際借款人，對於借款金額並非詳悉，或記憶模糊，亦不違常情。
(十)綜上，被告所辯，要屬卸責之詞，要無可信，被告販賣槍彈犯行，事證明確，應予論科。
二、比較新舊法：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。是以除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再定應適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。因刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，是被告行為後，法律業經變更，自應就修正前、後之規定，為新舊法之比較適用。經查：
1.修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。
2.又刑法第33條第5款關於罰金刑之最低金額業經修正，修正前該款規定：「罰金：1元以上。」依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」罰金刑之最低金額經提高10倍後，為銀元10元，經以1比3之比例折算後，即為新臺幣30元；而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」是罰金刑之最低金額為新臺幣1千元。
3.比較被告為上開犯行，應以修正前之刑法規定對於被告較為有利，本件就被告自應整體適用修正前刑法相關規定。
(二)又比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新、舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，定其易刑之折算標準（99年度台上字第2184號、96年度台非字第58號判決參照）。查本件關於易服勞役之折算標準部分，被告行為時即修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。
但勞役期間不得逾6個月。」而被告行為時之易服勞役折算標準，依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元、200元、300元即新臺幣300元、600元、900元折算1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」98年6月10再修正公布之該條項規定則未變更，茲比較新舊法之結果，以裁判時新法較有利於被告，此部分自應依刑法第2條第1項但書規定，適用裁判時即修正後之刑法第42條第3項前段規定。
三、論罪科刑：核被告蔡志宏所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第1項未經許可販賣子彈罪。被告與戴英凱間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有槍、彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院99年度台上字第2991號判決參照）。被告係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之該條例第8條第
1項處斷。
四、原審審理結果，認被告罪證明確而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第1項未經許可販賣子彈罪，並審酌被告犯罪動機竟僅因缺錢即將殺傷力甚大之槍、彈託人販售，任其流入社會，嚴重危害人身安全及社會秩序，惟該販賣之槍枝數量僅1把、子彈2顆，且業已扣案沒收未再流落於外，所生危害已獲得控制，犯罪後未見悔意等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，併依裁判時即修正後之刑法第42條第
3項前段規定，就罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準；又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業已公布，並於96年7月16日施行，查本件被告犯罪時間固在96年4月24日以前，惟所犯販賣槍、彈罪係上開減刑條例第3條第1項第4款所定經宣告逾有期徒刑1年6月不予減刑之罪，自無減刑之適用；前揭儲德瑋遭查扣之改造手槍1支及已試射彈頭2顆，因被告已販賣移轉所有，經臺灣板橋地方法院法院於儲德瑋槍砲案件中諭知沒收，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行完畢，有該署（沒收）物品處分命令附卷可按（見原審卷第13至15頁），本件自無庸再予沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國100年5月13日