臺灣臺南地方法院104年度簡字第329號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院104年簡字第329號刑事判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決104年度簡字第329號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告方韶暐上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第1274號），本院判決如下：
主文方韶暐轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含袋重零點伍參公克）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、關於轉讓愷他命予他人施用之行為，除毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌外，是否另涉有藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，實務上仍有不同見解，本院基於以下理由，認被告於本件被訴行為，應無藥事法轉讓偽藥罪要件之該當：
㈠、按愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦屬行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級管制藥品者，並應向該局申請核發製造同意書。所以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款等規定。綜此，若案內愷他命非屬醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函可考。準此，愷他命仍屬藥品管理之範疇，其製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條所稱之偽藥，亦非藥事法第22條第1項所規定之禁藥，則僅屬非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。
㈡、次按藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，乃以「『明知』為偽藥而轉讓」為構成要件，至所謂「明知」則指行為人對於前開偽藥之轉讓必須具有直接故意而言。查現行主張愷他命係屬藥事法上之偽藥者，乃以愷他命係為管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，其製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後始得為之；而原料藥亦認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經核准，不得轉售或轉讓。又藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。而因行政院衛生署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入；另臨床醫療用之愷他命為注射液型態，與刑事實務上一般施用者均以粉狀添加於香菸吸食顯有不同，是一般施用者所持有之愷他命非屬合法製造，若亦難認係國外走私輸入，則為國內違法製造之偽藥無誤。姑不論此釋義學上之論據正確與否，前開論述過程，除牽涉管制藥品管理條例、藥事法等高度專業性之法律外，亦須對於愷他命原料藥劑之型態有所認識，此等判斷既須同時具有法律、醫藥專業知識始能推導而得，何況政府對於不應施用愷他命之宣導、或者傳播媒體關於施用愷他命事件之報導，均著重於愷他命為毒品之屬性，更難認「愷他命為偽禁藥」屬一般人民均應具備之「常識」。退一步言，本件被告對於愷他命係為毒品危害防制條例所列管之毒品、並非醫療用藥等情，雖應有所認識，然卷內並無任何積極證據，足資判斷被告對於伊所轉讓予黃星棟之愷他命是否曾經核准製造，遑論「明知」係為偽藥，自不能僅以該等愷他命客觀上非供醫藥及科學上使用，遽謂被告主觀上亦「明知」該愷他命為偽藥。
㈢、綜上所述，本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係屬偽藥，或被告明知其為偽藥，則被告所為轉讓愷他命之行為，應僅係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、造成之危害，兼衡被告之智識程度、職業及家庭生活狀況，以及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、再按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自執有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命1包（含袋重0.53公克），雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國104年2月26日
刑事第十三庭法官高如宜以上正本證明與原本無異。
書記官謝璧卉中華民國104年3月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。