臺灣新北地方法院94年度訴字第2894號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2894號刑事判決

裁判日期：民國95年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2894號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣臺北戒治所戒治中）選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一八０五四號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案之甲基安非他命（淨重陸點壹伍公克）及包裝上開甲基安非他命之包裝袋拾個，均沒收之。
事實
一、緣丁○○與丙○○為同居關係，二人均染有施用甲基安非他命之惡習，於民國九十四年十月十九日上午某時，丁○○致電真實年籍姓名不詳綽號「ＰＫ」（起訴書誤載為「ＢＫ」）之成年男子，欲向「ＰＫ」購買新臺幣（下同）五千元之甲基安非他命，雙方並約定在丁○○、丙○○位於臺北縣中和市○○路○號三樓三０六室（以下簡稱三０六室）之出租套房內交易，惟因「ＰＫ」當時並無足量之甲基安非他命可供交易，遂另向不知上開販賣約定之情之乙○○調貨，並於當日上午八時許，先行前往上址三０六室，提供少量之甲基安非他命予丁○○、丙○○施用，而在該處等候乙○○攜帶甲基安非他命前來。乙○○明知甲基安非他命為列管之禁藥，不得轉讓，竟因「ＰＫ」之調貨而基於轉讓禁藥之故意，於九十四年十月十九日上午八時許，攜帶十小包甲基安非他命（淨重共計六點一五公克），欲至上址三０六室轉讓予「ＰＫ」，惟甫行至三０六室樓下時，即因行跡可疑遇警盤查，又因未能出示證件，而向盤查員警表示其證件係置於三０六室內，並願帶同員警上樓拿取證件。乙○○帶同員警前往三０六室敲門後，「ＰＫ」前來應門，因發覺有員警在場而欲將房門關上，惟員警透過門縫看見三０六室內桌上擺有吸食器，遂強力推門進入，並喝令在場之乙○○、「ＰＫ」、丁○○、丙○○等人蹲下，乙○○即乘機將所攜帶之甲基安非他命中之九小包（淨重五點八三公克）塞入電視櫃下，而於員警命在場之人將身上之違禁物交出時，僅交出一小包甲基安非他命（淨重零點三二公克）予員警，「ＰＫ」則因當時在場之員警僅有二名，混亂之際趁隙逃逸，嗣為警於三０六室電視櫃下方起出甲基安非他命九小包、包裝袋三十個而未得逞。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一亦定有明文。查，證人丁○○、丙○○、甲○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據，先予敘明。
乙、事實認定及論罪科刑之理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：當天早上是「ＰＫ」打電話叫伊過去三０六室拿一千元的安非他命，伊剛拿完下樓就遇到員警盤查，員警看伊的樣子就知道 伊有 在施用毒品，伊知道員警是要抓毒品，就帶員警上去三０六室抓「ＰＫ」他們，上去敲門後，「ＰＫ」來開門，一看到員警就把門關起來，後來警察踹門進去，並叫屋內的人蹲下，伊蹲在電視櫃旁，「ＰＫ」趁蹲在伊後面的機會塞一包東西在伊後面口袋，伊只是要把那包東西丟回去給「ＰＫ」，並不是特意要把那包東西塞在電視櫃下，員警在電視櫃下查獲的九小包甲基安非他命及三十個分裝袋，並不是伊帶去的云云。
二、經查：㈠警方於被告身上起出之白色晶體一包，及於三０六室內電視
櫃下方起出之白色晶體九包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，實稱毛重分別為零點五零一公克（含塑膠袋及標籤紙）、七點九三六公克（含九只塑膠袋及九張標籤紙），淨重分別為零點三二公克、五點八三公克，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四００一一七九六、0000000000號檢驗成績書各一份及查獲毒品照片共四張附卷可稽，足認於被告身上及三０六室內電視櫃下方起出之白色晶體均係甲基安非他命無誤。
㈡被告雖一再否認於三０六室內電視櫃下方查獲之九小包甲基
安非他命為其所有，然證人丁○○於偵查中證稱：「（你們這一次是準備向ＰＫ【筆錄誤載為ＢＫ，以下偵訊筆錄有關ＢＫ之記載均更正為ＰＫ】買多少錢的毒品？）五千元，上次向他拿他是拿二小包給我，這一次還沒有買就被查獲了。」、「（ＰＫ的毒品何來？）不清楚，他是有說過向一位叫『 阿文 』的男子買的。」、「我有看到乙○○從左後口袋內拿一堆東西塞到電視櫃下方，ＰＫ看到塑膠袋跑出來還用腳踢進去。」（參見偵查卷第七十一、七十二頁），其於本院審理中亦到庭證稱：「（當場在現場查扣毒品、分裝袋是何人的？）我當時有看到是乙○○拿出來的。起先他被警察押進去，警察就拿槍出來，叫我們不要動，我帶小孩到旁邊去，被告被押進來時，一直在反抗，說為何押他。」、「（ＰＫ到中和市套房的目的為何？）我要向他買安非他命，是我先打電話給他，說沒有安非他命要向他買，所以我才會去郵局領錢。」、「（當天想要向ＰＫ買多少安非他命？）五千元。」、「（ＰＫ當時就有安非他命？）他說要等人過來他才有東西。」、「（ＰＫ說等的人是何人？）他說叫『阿文』。」、「（你有無親眼看到被告把九包安非他命及三十個分裝袋帶到你所住的套房？）沒有，但是我有親眼看到被告把安非他命塞到電視櫃下面，但是沒有塞好，ＰＫ有過去把它踢進去。」、「（被告上來時，你和ＰＫ的毒品交易是否完成？）無，ＰＫ當時沒有毒品。」等語（參見本院九十五年二月九日審判筆錄第十三、十四、十八頁），另證人丙○○於偵查中證稱：「（毒品到底是誰的？）（丁○○答：我有看到乙○○從左後口袋內拿一堆東西塞到電視櫃下方，ＰＫ看到塑膠袋跑出來還用腳踢進去。）我看到的也是這樣。」（參見偵查卷第七十二頁），其於本院審理時亦到庭證稱：「（當時ＰＫ到達三０六室的目的為何？）我先生要找他拿安非他命。」、「（妳先生是向何人拿的？）我先生打電話給ＰＫ，ＰＫ向綽號『阿文』的人拿。」、「（你如何知道九包安非他命、三十個分裝袋都是被告的？）是從他的口袋拿出來的。」、「被告蹲在電視櫃和床的中間，警察叫被告不要亂動，我有看到被告丟東西。」、「我先生要向他買毒品，ＰＫ先帶一些請我們用，尚未買到，錢已經交給ＰＫ。」等語（參見本院九十五年二月九日審判筆錄第二十五、
二十六、二十八、三十一頁），互核其證詞一致，應堪採信，足見於九十四年十月十九日上午，證人丁○○係向真實年籍姓名不詳、綽號「ＰＫ」之成年男子購買五千元之甲基安非他命，惟因「ＰＫ」並無足量之甲基安非他命可供交易，故到達三０六室時，僅攜帶少量之甲基安非他命供證人丁○○、丙○○先行施用，並向渠等表示需等候綽號「阿文」之男子攜帶安非他命前來，始能交付其所購買之甲基安非他命，是在被告與警方一同進入三０六室前，三０六室內除「ＰＫ」攜帶供證人丁○○、丙○○施用之少量甲基安非他命外，並無其他毒品存在；又於三０六室電視櫃下方起出之九小包甲基安非他命及三十個分裝袋，證人丁○○、丙○○均有親眼看見乃自被告之口袋取出，並由被告塞入電視櫃下方，已如前述，反之，被告辯稱其口袋內之甲基安非他命係蹲下時遭「ＰＫ」塞入一節，則無人看見，而於九十四年十月十九日當日，被告除與警方一同進入三０六室外，之前並未單獨進入三０六室一情，亦經證人丁○○、丙○○證述明確（參見本院九十五年二月九日審判筆錄第二十三、三十一頁），堪認被告辯稱於其身上起出之甲基安非他命一小包，乃當日上午向「ＰＫ」購買取得，及其口袋內之九小包甲基安非他命、三十個分裝袋係蹲下時遭「ＰＫ」塞入等情，均無可採；再者，被告當日所著之土黃色短褲，右後方口袋之長度為十二點四公分，寬度為十一公分，業經本院當庭勘驗屬實（參見本院九十五年二月九日審判筆錄第十頁），以查獲九小包甲基安非他命含塑膠袋及標籤紙之毛重不過七點九三六公克，體積甚小，自可輕易放入該口袋中而不易為人察覺，況被告於三０六室樓下遇警盤查時，因無積極之犯罪跡證，員警自不可能無故對其身體進行搜索，故員警未能於是時發現被告身上攜帶有甲基安非他命一情，並不足以反推三０六室電視櫃下方之九小包安非他命並非被告所有。因之，查獲當日，在被告帶同警方前往並進入三０六室前，三０六室內既無該扣案之九小包甲基安非他命及三十個分裝袋存在，在被告進入後，證人丁○○、丙○○復均親眼看見被告將該扣案之九小包甲基安非他命及三十個分裝袋塞入電視櫃下，足認警方於電視櫃下查獲之九小包安非他命及三十個分裝袋確係被告所有無疑。
㈢又被告之綽號為「阿文」一情，已經被告於偵查中自承不諱
，核與證人丁○○、丙○○之證述情節相符，自堪認定。證人丁○○、丙○○雖均證稱不知「ＰＫ」所稱之「阿文」是否即係被告，惟查獲當日於三０六室電視櫃下方查獲之九小包甲基安非他命乃被告攜帶前往，「ＰＫ」於到達三０六室時，並告知證人丁○○、丙○○其身上並無毒品，必需等候「阿文」攜帶甲基安非他命前來，及被告之綽號恰為「阿文」等情，俱如前述，足認被告即係「ＰＫ」當日所稱要攜帶甲基安非他命前來之「阿文」無疑。
㈣再者，證人丁○○、丙○○從未向被告購買毒品，已經證人
丁○○、丙○○證述在卷，是「ＰＫ」於案發時地欲販賣予證人丁○○之毒品雖係自被告而來，惟被告交付毒品予「ＰＫ」之原因不一而足，是否具有代價關係亦屬未定，而本案因未能查獲「ＰＫ」，致無法釐清「ＰＫ」與被告間究係何種關係，自不能僅憑證人丁○○、丙○○證述「ＰＫ」表示其毒品來源係被告，即推論被告係透過「ＰＫ」販賣毒品予證人丁○○、丙○○，或於提供毒品予「ＰＫ」之際，即知「ＰＫ」係欲販賣毒品予證人丁○○等人。
㈤綜上所述，被告既係因「ＰＫ」之調貨而攜帶十小包甲基安
非他命前往三０六室欲交予「ＰＫ」，則被告於主觀上確具有轉讓禁藥之故意無疑（尚無證據可證明被告與「ＰＫ」間有代價之約定）。被告所辯，均無可採。本件事證明確，被告犯行，已堪認定。
三、查安非他命類藥品業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「禁藥」。又被告雖已著手於轉讓禁藥行為之實施，惟尚未完成轉讓之際即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，是核被告乙○○所為，應係犯藥事法第八十三條第五項、第一項之明知為禁藥而轉讓未遂罪。公訴意旨漏未斟酌上情，而認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條（藥事法第八十三條第一項於九十三年四月二十三日修正施行後，為毒品危害防制條例第八條第二項之後法且為重法，應優先適用，附此敘明）。又被告雖已著手於轉讓行為之實施，惟尚未完成轉讓之際即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，依既遂犯之刑度減輕之。爰審酌被告轉讓禁藥戕害他人，危害社會，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後否認犯行態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之白色晶體十包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，實稱毛重分別為零點五零一公克（含塑膠袋及標籤紙）、七點九三六公克（含九只塑膠袋及九張標籤紙），淨重分別為零點三二公克、五點八三公克，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四００一一七九六、0000000000號檢驗成績書各一份及查獲毒品照片共四張附卷可稽，足認扣案之白色晶體均係甲基安非他命無誤，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款併予宣告沒收之；至包裝上開毒品之外包裝袋十個，為被告所有，供本案犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收之。至另扣案分裝袋三十個，尚難認與本案犯罪有關，又非違禁物，自無從併予宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年十月初，透過姓名年籍不詳綽號「ＰＫ」（起訴書誤載為「ＢＫ」）之成年男子，在上址三０六室，以五千元之代價，販賣數量不詳之安非他命予丁○○、丙○○，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
六、公訴人認被告涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，係以證人丁○○、丙○○之證述為其主要依據。訊據被告則堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品等語。經查：
㈠證人丁○○於警詢中證稱：「我曾向乙○○購買過二次，詳
細時間不詳，交貨地點都在大時代電動玩具間內。」（參見偵查卷第十四頁），其後於偵查中復證稱：「我是透過ＰＫ買的，那他毒品的來源是否向乙○○買的我不知道。」、「（乙○○有無賣毒品給你？）沒有，都是透過ＰＫ買的，ＰＫ有帶乙○○來過我旅館，ＰＫ的毒品是不是乙○○皇的，我不清楚，也就是乙○○皇並沒有直接跟我交易過。」、「我是說透過ＰＫ，警方還問我ＰＫ是不是乙○○，我說不是，結果警方不知道怎麼了就記下去是乙○○。」、「在中和賓館向ＰＫ拿二次，只有被查獲的這一次乙○○在場。」、「（你們這一次是準備向ＰＫ買多少錢的毒品？）五千元，上次向他拿他是拿二小包給我，這一次還沒有買就被查獲了。」、「（ＰＫ的毒品何來？）不清楚，他是有說過向一位叫阿文的男子買的。」（參見偵查卷第七十、七十一頁），其於本院審理中亦到庭證稱：「（ＰＫ到中和市套房的目的為何？）我要向他買安非他命，是我先打電話給他，說沒有安非他命要向他買，所以我才會去郵局領錢。」、「（當天想要向ＰＫ買多少安非他命？）五千元。」、「（ＰＫ當時就有安非他命？）他說要等人過來他才有東西。」、「（ＰＫ說等的人是何人？）他說叫阿文。」、「（你是直接向ＰＫ拿？）是的，我沒有向阿文買毒品，我是透過ＰＫ，ＰＫ是否向被告買的我不知道。」、「（你本人有無向被告買過毒品？）無。」、「（丙○○有無向被告買過毒品？）無。」等語（參見本院九十五年二月九日審判筆錄第十四、十八、二十二、二十三頁），另證人丙○○於警詢中證稱：「我不曾向乙○○購買過安非他命。」（參見偵查卷第十八頁），其後於偵查中亦證稱：「都不是我接洽的，但昨天拿到旅館給我們時我剛好在。」（參見偵查卷第六十九頁），其於本院審理時亦到庭證稱：「（當時ＰＫ到達三０六室的目的為何？）我先生要找他拿安非他命。」、「（你施用的毒品何來？）我先生向他朋友拿的。」、「（妳先生是向何人拿的？）我先生打電話給ＰＫ，ＰＫ向綽號『阿文』的人拿。」等語（參見本院九十五年二月九日審判筆錄第二十五、二十六頁），互核其證詞一致，應堪採信，足認無論係證人丁○○或證人丙○○，均未曾向被告購買甲基安非他命，而係向「ＰＫ」購買甲基安非他命，且亦無如起訴書所載，「ＰＫ」有於九十四年十月初，在三０六室內販賣數量不詳之安非他命予證人丁○○、丙○○之情。
㈡又證人丙○○於本院審理時雖證稱：「（為何知道，有無看
到被告拿毒品給妳先生？）都是ＰＫ拿毒品給我先生，但是被告也有在場，之前及案發當天被告都有在場，之前在另外一間旅社也有。」等語，然證人丙○○前於警詢中證稱：「我與乙○○、綽號ＰＫ今（十九）日第一次見面。」（參見偵查卷第十八頁），其於偵查中亦證稱：「（乙○○賣毒品給你們幾次？）都不是我接洽的，但昨天拿到旅館給我們時我剛好在。」（參見偵查卷第六十九頁），證人丁○○於偵查中亦證稱：「（你們拿了幾次毒品？）在中和賓館向ＰＫ拿二次，只有被查獲的這一次乙○○有在場。」（參見偵查卷第七十一頁）等語，足見被告辯稱查獲當日即九十四年十月十九日係第一次與證人丙○○見面，應屬可信，證人丙○○上開於本院審理時之證述，尚無可採。因之，證人丁○○、丙○○歷次向「ＰＫ」購買毒品時，僅有查獲當次係由被告攜帶甲基安非他命前往一情，應堪認定。
㈢綜上所述，「ＰＫ」並未曾於九十四年十月初在三０六室內
販賣安非他命予證人丁○○、丙○○之情，已如前述，是公訴意旨認被告有於九十四年十月初，透過「ＰＫ」在三０六室內販賣價值五千元之安非他命予證人丁○○、丙○○，已屬無據；且證人丁○○、丙○○從未向被告購買毒品，而僅係透過「ＰＫ」片面之陳述告知其毒品係來自被告，及其向「ＰＫ」購買甲基安非他命時，僅有九十四年十月十九日當次被告曾經到場，亦如前述，是縱證人丁○○、丙○○於九十四年十月初確曾於他處向「ＰＫ」購買毒品，惟當時被告既未曾到場，自不得僅憑「ＰＫ」之片面陳述即推認其毒品真係自被告處取得；況縱認「ＰＫ」之毒品真係來自被告，惟被告交付毒品予「ＰＫ」之原因不一而足，是否具有代價關係亦屬未定，而本案因未能查獲「ＰＫ」，致無法釐清「ＰＫ」與被告間究係何種關係，自不能僅憑證人丁○○、丙○○證述「ＰＫ」曾表示其毒品來源係被告，即推論被告係透過「ＰＫ」販賣毒品，或於提供毒品予「ＰＫ」之際，即知「ＰＫ」係欲販賣毒品予證人丁○○、丙○○。此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分販賣安非他命犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前開起訴論罪部分具有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百條，藥事法第八十三條第五項、第一項、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國九十五年二月二十三日
刑事第十九庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官曾淑娟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳金鳳中華民國九十五年二月二十四日如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。