裁判字號：臺灣高等法院105年聲字第2278號刑事裁定
裁判日期：民國105年08月22日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定105年度聲字第2278號聲明異議人即受刑人 李憲璋 上列聲明異議人即受刑人因妨害自由等案件，不服臺灣士林地方法院檢察署105年度執丙字第3610號執行指揮書，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李憲璋（下稱受刑人）因殺人等案件，經最高法院105年度台上字第1607號判決撤銷原裁判（應指本院100年度上重更㈠字第11號判決）部分與上訴駁回（有罪）部分，如臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）105年度執丙字第3610號執行指揮書（下稱系爭執行指揮書）上之罪名，然受刑人上揭已確定之妨害自由等罪部分，未經檢察官聲請定應執行刑，此確定之罪，依刑事訴訟法第477條規定，應由檢察官聲請法院定應執行刑，檢察官未依法聲請，逕於系爭執行指揮書載「應執行有期徒刑15年2月」，即屬於法無據，應予撤銷；另受刑人因本案不得上訴第三審之詐欺等罪，經本院105年度聲字第386號裁定應執行有期徒刑9年，然受刑人所犯之數罪，均符合刑法數罪併罰，而刑法未修正前數罪併罰有期徒刑之最高刑期為20年，然系爭執行指揮書所載之執行刑為15年2月，再加上前開105年度聲字第386號裁定應執行9年、士林地檢署101年度執助字第798號之應執行7月、100年度執字第3189號之應執行7月、99年度執更助字第179號之應執行3年2月，總計刑期為28年6月，顯違反未修正前之刑法第50條數罪併罰最高刑期為有期徒刑20年之規定；爰請撤銷系爭執行指揮書，以維受刑人之權益云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度臺抗字第741號裁定意旨參照）。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明；而判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行；從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院100年度臺抗字第936號、101年度臺抗字第301號、103年度臺抗字第624號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人因犯殺人等案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地
院）於民國98年7月17日以97年度重訴字第19號、98年度訴字第99號判決（下稱原判決）：「李憲璋（即受刑人）共同犯附表一之一所示之私行拘禁罪，各處如附表一之一所示之主刑及從刑。又犯如附表甲所示之罪，各處如附表甲所示之主刑及從刑。又犯如附表乙所示之罪，各處如附表乙所示之主刑及從刑。又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑叁月。又共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，如附表戊編號1所示之物均沒收。李憲璋被訴買賣人口部分、被訴如附表一之三私行拘禁部分、被訴如附表丁編號1詐欺取財、行使偽造私文書部分、被訴殺害 陳恭平 之殺人部分均無罪。」；受刑人、檢察官等不服，提起上訴，經本院於99年11月23日以98年度上重訴字第49號判決（下稱本院判決）：原判決關於受刑人共同殺人（ 梁乾昌 ）部分及原判決附表甲編號10暨定應執行刑部分均撤銷，受刑人共同殺人，處有期徒刑15年，又共同犯詐欺取財罪，處如本院判決附表甲編號10所示之刑，其餘上訴駁回，受刑人前揭撤銷改判部分與上訴駁回（有罪）部分應執行有期徒刑20年（其中如原判決附表甲所示詐欺取財共11罪、附表乙所示詐欺取財既遂、未遂共11罪，及原判決主文中所諭知之「共同犯使公務員登載不實罪」、「共同犯詐欺取財未遂罪」2罪，合計24罪，核屬刑事訴訟法第376條規定不得上訴於第三審法院之案件而告確定，嗣經本院以105年度聲字第386號裁定應執行有期徒刑9年）；受刑人、檢察官復提起上訴，經最高法院於100年3月10日以100年度台上字第1130號判決將受刑人殺害梁乾昌之殺人部分、如本院判決附表一之一之私行拘禁、附表甲之行使偽造私文書（即附表甲編號1、2、3、8）、附表乙之行使偽造私文書（即附表乙編號1、2、3）部分撤銷，發回本院，其餘上訴駁回；就最高法院前開撤銷發回部分，再經本院於104年5月6日以100年度上重更㈠字第11號判決（下稱本院更㈠字判決）：原判決關於受刑人共同殺害梁乾昌之殺人部分，及如原判決附表甲編號1、2、3、8之行使偽造私文書、如原判決附表乙編號1、2、3之行使偽造私文書部分，暨定應執行刑部分均撤銷，受刑人共同犯如本院更㈠字判決附表甲編號1、2、3、8之行使偽造私文書罪，各處如本院更㈠字判決附表甲編號1、2、3、8所示之刑，又犯如本院更㈠字判決附表乙編號1、2、3之行使偽造私文書罪，各處如本院更㈠字判決附表乙編號1、2、3所示之刑，又共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，其他上訴駁回，前揭撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行無期徒刑，褫奪公權終身；受刑人復提起上訴，經最高法院於105年6月30日以105年度台上字第1607號判決將本院更㈠字判決關於受刑人殺人及附表甲編號1、2、3、8之受刑人行使偽造私文書部分撤銷，發回本院，其他上訴駁回（亦即原判決附表一之一之私行拘禁共8罪及本院更㈠字判決附表乙編號1、2、3之行使偽造私文書共46罪，已告確定）；就最高法院前開撤銷發回部分，現由本院105年度上重更㈡字第2號審理中等節，有各該裁判書（部分為節本）及本院被告前案紀錄表在卷可參。士林地檢署檢察官就受刑人所犯如前開已確定之原判決附表一之一之私行拘禁共8罪（6月3次、8月3次、1年及5月各1次）及本院更㈠字判決附表乙編號1、2、3之行使偽造私文書共46罪（1月15日10次、3月36次），於105年7月21日核發系爭執行指揮書，依前揭說明，其係依確定判決內容為指揮執行，自難指其執行之指揮為違法或其執行方法不當。
㈡按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，受刑人犯前述行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，即增訂第1項但書及第2項之規定。依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，而應適用修正後刑法第50條規定，為得否定其應執行刑之依據。本件受刑人所犯前開各罪，因包括得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依上揭說明，須經受刑人請求檢察官聲請，法院始得依刑法第51條規定定其應執行之刑。系爭執行指揮書就刑期部分雖記載「應執行有期徒刑15年2月」，惟其備註欄已載明：「⒋本件與99執更助179號、100執3189號、101執助798號、105執更691號等件合定應執行刑，待受刑人聲請。」（見受刑人所提出之「聲證三」），而受刑人於提出本件聲明異議後之105年8月1日，亦已具狀向臺灣高等法院檢察署聲請定應執行刑乙節，有受刑人提出之「刑事聲請定應執行之刑狀」影本附卷可參（見「聲證四」）。從而，檢察官既依確定判決內容為指揮執行，並無違法或不當。受刑人以檢察官未依法聲請定應執行刑為由聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國105年8月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官李幼妃以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉寶鈴中華民國105年8月25日