裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國95年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第536號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1316號）暨移送併案審理（95年度毒偵字第1478號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重貳拾玖點玖玖公克，不含包裝袋）沒收銷燬之、用以裝置上述海洛因之包裝袋伍只、電子磅秤壹台、大型分裝袋叁只、小型分裝袋壹佰貳拾伍只及乾燥劑叁包均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重貳拾玖點玖玖公克，不含包裝袋）沒收銷燬之、用以裝置上述海洛因之包裝袋伍只、電子磅秤壹台、大型分裝袋叁只、小型分裝袋壹佰貳拾伍只及乾燥劑叁包均沒收。
事實
一、甲○○前因2次施用毒品案件，先後經本院裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年8月10日、89年4月19日釋放出所，並由臺灣基隆地方法檢察官各於88年8月9日以88年度偵字第3956號、89年4月20日以89年度毒偵緝字第151號為不起訴處分確定。復因施用第一級及第二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月16日保護管束期滿執行完畢，並經同署檢察官提起公訴，嗣經本院於90年6月29日以90年度訴字第107號判決判處有期徒刑7月及6月，應執行有期徒刑11月，並於同年8月18日確定。又因施用第一級毒品案件，經本院於92年3月13日以93年度訴緝字第11號判決判處有期徒刑9月，嗣於93年5月17日確定，再因施用第二級毒品案件，經本院於93年5月14日以93年度易字第93號判處有期徒刑7月，於93年8月13日確定，後二案嗣經定應執行有期徒刑壹年貳月，並與第一案接續執行，於94年11月23日因縮短刑期假釋出監，並於95年1月27日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎其猶不知戒除施用毒品惡習，復於前述強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月中旬某時起至同年5月16日早上7、8時許止，在其臺北縣瑞芳鎮建基新村7之4號居所，以將海洛因捲入香菸內點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（約1天施用1根摻有海洛因之香菸）；復另行起意，並基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年5月16日早上10時多許，在前揭相同地點，以將安非他命置於錫箔紙上再以火燒烤吸取所散發煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於同年5月17日中午12時50分許，為警持列管毒品人口採驗尿液通知書前往上開處所通知甲○○到場採驗尿液，當場於目視所及之處查扣其所有為施用而持有之第一級毒品海洛因5包（淨重29.99公克）、其所有供施用第一級毒品海洛因所用之電子磅秤1台、大型分裝袋3只、小型分裝袋125只及乾燥劑3包，且經採集其尿液送驗結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序事項本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項
一、認定上述事實所憑之證據名稱：㈠被告於本院準備程序及審理之自白。
㈡扣案之第一級毒品海洛因5包（合計淨重29.99公克）、電子磅秤1台、大型分裝袋3只、小型分裝袋125只及乾燥劑3包。
被告持有之第一級毒品海洛因數量非微，故其自白於上述期間連續施用第一級毒品海洛因之犯行，自堪採信。
㈢臺北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌
尿液檢驗編號對照表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺北縣政府瑞芳分局採驗尿液通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月6日CH/2006/51308號濫用藥物尿液檢體檢驗報告（被告尿液檢驗結果為安非他命類及鴉片類陽性反應）、法務部調查局95年7月10日調科壹字第320003839號鑑定通知書（扣案之白粉5包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重29.99公克）各1紙、現場勘查照片10紙。
㈣臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份。
二、論罪科刑：㈠按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯
罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法，業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以修正前之刑法第56條以一罪論相較於修正後需論以數罪併罰對被告較為有利，故本件應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條之規定論以一施用第一級毒品罪，並加重其刑（最高法院95年第8次刑事庭會議決議㈣參照）。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
又被告曾有如前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑（按被告行為後，94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法第47條雖增為2項，惟就有期徒刑執行完畢5年後故意再犯有期徒刑以上之罪者，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，故此部分法律並未變更，應逕依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並遞加重其刑）。
㈣又被告於本院審理時自白其施用第一級毒品及第二級毒品之
時間分別為95年5月16日早上7、8時許及同日早上10時多許，起訴書記載為同日晚上10時許，自有未洽，應予更正。㈤再公訴人雖僅就被告於95年5月16日晚上10時許（實為同日
早上7、8時許，詳如前述）施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，而未就上述其餘時點施用海洛因之犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，故為起訴之效力所及，本院自應併予審究。另臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1478號移送併案審理部分，經核與本案起訴之犯罪事實係屬同一事實，本院自得予以審理，附此敘明。
㈥爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及多次判
刑後，猶不知戒除毒品惡習，且持有為數不少之第一級毒品海洛因，顯見其有長期繼續施用之打算，並審酌其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及其施用之次數、被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑。
㈦又本案被告係於裁判確定前犯數罪，而刑法第51條業於94
年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應依修正前刑法第51條第5款就被告所犯上開2罪，定其應執行之刑。
㈧沒收之諭知：
扣案之第一級毒品海洛因5包（合計淨重29.99公克，不含包裝袋），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；用以裝置上述海洛因之包裝袋5只、電子磅秤1台、大型分裝袋3只、小型分裝袋125只及乾燥劑3包，均為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第56條（修正前）、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款（修正前），判決如主文。
四、對於本件判決如有不服，得自收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官王秀慧到庭執行職務中華民國95年8月21日
刑事第四庭法官王美婷以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年8月21日
書記官劉珍珍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。