裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第531號刑事判決
裁判日期：民國111年09月21日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第531號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告吳錡進上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2773號中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5098號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其不另為無罪諭知部分撤銷。
吳錡進上開撤銷部分無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、吳錡進於民國108年11月28日20時許，在臺中市○區○○街00號春水堂前，受吳○○委託，收受吳○○所交付所有車牌號碼000-0000號（使用 吳美琴 名義登記，下稱系爭車輛）賓士C63型自小客車，而持有系爭車輛並代為出售。其後，吳錡進以新臺幣（下同）155萬元之代價，將系爭車輛出售予 陳麗惠 ，並收取上開數額款項，然其因財務周轉不靈，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未經吳○○之同意或授權下，將其持有上開款項變易為所有之意思，逕予以侵占入己，供其個人花用殆盡。嗣經吳○○屢向吳錡進催討系爭車輛出售款項而未果，始查悉上情。
二、案經吳○○委由 周平凡 、 陳淑卿 、 周志一 等律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，上訴人即被告吳錡進（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚而無正當之理由未到庭，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告亦未於本院審理辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二㈠被告於本院審理期日經合法傳喚而未到庭，惟被告上訴意旨
陳明：本案被告所犯固屬不法，然其犯後除已坦承不諱外，亦與告訴人達成和解等語（見本院卷第29頁），且其就上揭時地，受告訴人吳○○委託出售系爭車輛，俟後將出售系爭車輛款項予以侵占入己等事實，業據被告於偵查中及原審審理中坦承不諱（見偵卷第120頁；原審卷第465頁），並有證人吳○○（見偵卷第61、67頁）、蔡○○（見偵卷第68頁）、吳○○（見偵卷第66、67、186、223頁）分別於偵查中證述：證人吳○○有於上揭時、地，將系爭車輛及鑰匙交給被告，委請被告幫吳○○出售系爭車輛，並沒有說要賣給被告等情相符，復有被告與告訴人之和解協議書影本存卷可稽（見原審卷第467頁），堪認被告前揭自白，核與上揭事實相符，應堪採信。
㈡本件事證明確，被告為上揭侵占犯行，堪可認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪：㈠核被告前揭所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡按法院就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或變更起訴法條
之同一性事實，亦應踐行上開告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪之判決。法院雖未完全踐行上揭程序，如實質上並不妨礙被告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論，僅漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調查證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟程序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審上訴之理由（最高法院110年台上字第1798號刑事判決參照）。復按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）。查起訴意旨雖認為本件被告係以詐術取得告訴人吳○○所有系爭車輛一節，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟被告係受吳○○委託出售系爭車輛，並經吳○○交付取得，俟後被告亦依約出售系爭車輛，此情業據上開證人證述明確，亦為被告坦認在卷，堪認被告並非施用詐術取得系爭車輛，而係依告訴人委託將系爭車輛出售予他人，是以公訴意旨前揭所認尚有未合，然本件基本社會事實同一，依刑事訴訟法第300條規定，法院自得變更起訴法條，逕予審理判決；雖原審審理中就被告前揭侵占犯行，固未諭知刑法第335條第1項之罪名，惟起訴書就此部分已記載告訴人交付系爭車輛予被告之事實，參以原審審理中已就被告受告訴人委託並將出售系爭車輛之款項供其個人花用之犯罪構成要件事實，對被告加以調查、訊問，使被告有辨明、辯解之機會，則實質上與踐行告知之義務無異。從而，揆諸前揭判決意旨，本案原審於審理中雖未告知被告上開變更之法條，對其防禦權尚不生實質影響，附此敘明。
四、對被告上訴之說明：㈠原審判決認被告此部分犯行事證明確，依刑事訴訟法第300條
變更起訴法條，適用刑法第335條第1項等規定，審酌被告前曾犯竊盜、恐嚇取財、偽造有價證券、妨害風化、詐欺及侵占等罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，雖不構成累犯，惟其素行不佳，明知受告訴人委託處理系爭車輛出售事宜，竟貪圖財物花用，未經告訴人同意或授權，將出售系爭車輛款項，予以侵占花用殆盡，所為實有不該；兼衡以其犯罪之動機、目的、手段，及其自述教育智識程度、家庭經濟生活狀況，並考量其事後終與告訴人和解，並給付其中80萬元，有和解協議書在卷可考（見原審卷第469頁），以及被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑8月，並就投資成立免洗餐具工廠部分所涉犯詐欺犯行不另為無罪諭知（詳後述檢察官上訴部分），復就沒收部分說明：被告因侵占出售系爭車輛車款155萬元，業據被告於本院審理中坦承在卷，是以，被告犯罪所得為155萬元，且未扣案，惟被告事後已將80萬元返還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，上開已返還之80萬元自不予宣告沒收，另尚有75萬元部分，雖經其等和解協議，但在被告實際給付告訴人前，自不得解釋成被告已實際返還予告訴人，仍應依刑法第38條之1第1項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法條第3項規定，追徵其價額。經核原審除不另為無罪諭知部分外之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，並與告訴人和解簽立協
議，以賠償損失，並已給付侵占金額之155萬元中之80萬元，被告確有悛悔實證，且被告簽立協議書過程中，並未親見告訴人本人到場，僅由律師執委託書代為書立，其委託書真偽亦無法確認，據被告所知，告訴人吳○○因案遭通緝，被告對後續和解金能否確實交付至告訴人手中感到疑慮，不敢再為給付；原審以被告前科認定素行不佳，惟被告前案最後一次執行完畢係102年10月4日，距今已逾6年，其間並無其他犯行，僅以被告多年前之前科即認被告素行不佳，且未審酌被告已坦承犯罪並返還逾半數侵占金額，僅因無法確認告訴人能否再收到款項而不敢再為給付，即判處有期徒刑8月之重刑，明顯未審酌刑法第57條所定事項，而有輕重失衡，請求撤銷原判決並從輕量刑云云。
㈢惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審就被告上開犯行，皆已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而有失之過重、失衡等情事，均已如前述；依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告迭有妨害自由、恐嚇取財得利、偽造有價證券、竊盜、偽造文書、詐欺、妨害風化、侵占、恐嚇危害安全等案件經法院論罪科刑並執行完畢，復於105年間犯加重詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑9年，復經臺灣高等法院 臺南 分院駁回上訴；另於105年間因違反商業會計法案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，經本院駁回上訴在案（按該案業經最高法院駁回上訴確定），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告前科紛繁，原審認其素行不佳，以為量刑之審酌，實無違誤。且上訴意旨所稱業已和解且依協議內容給付其中80萬元一節，業由原判決斟酌作為其有利之量刑事由，且被告倘就告訴人恐遭通緝，能否收到款項有所疑慮，亦非不得依法辦理提存，被告執以請求從輕量刑，自難採取。從而被告上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即原審不另為無罪諭知部分）：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於108年10月22日，假裝邀約吳○○投資其欲設址於彰化縣之免洗紙餐具工廠，約定總投資額1500萬元，由吳○○出資250萬元云云，吳○○信以為真而陷於錯誤，各於如附表編號1至22所示時間，將如附表編號1至22所示金額，接續匯入吳錡進所指定 馬肯 租賃國際有限公司（下稱馬肯公司）開設於台新商業銀行股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）；吳○○另於如附表編號23所示時間，在臺中市烏日區中華路385巷口，再將如附表編號23所示之款項，當面交付吳錡進取得，均作為投資上開工廠之款項等情。因認被告另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照)。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照)。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以證人吳○○、蔡○○、吳○○、施○○、施○○菊、王○○等人分別於偵訊中之證述，及告訴人使用吳美琴之中國信託商業銀行帳戶存摺封面及交易內頁影本、吳○○與吳○○對話翻拍資料、馬肯公司之台新銀行帳戶存摺封面及交易內頁影本、被告承租臺南市○○區○○○街00巷00號之房屋租賃契約書、房租押金資料等件資為憑據。訊據被告堅決否認有此部分詐欺取財犯行，辯稱：其於109年2月間，在台南承租上址廠房，經營免洗餐具工廠，現營運中，因地址與當初所說不同，其沒有告知告訴人；108年12月間，其向台中之旺立公司訂購工廠使用之機器，有簽發支票交給證人施○○去幫其下單購買，現在機器在台南工廠裡，並且申設為橘子實業有限公司（下稱橘子公司）等語。
四、經查：㈠被告於108年10月間，邀約告訴人投資免洗紙餐具工廠，告訴
人出資250萬元，並於如附表編號1至22所示之時間及金額，匯入被告所指定馬肯公司系爭台新銀行帳戶內，另告訴人於如附表編號23所示時間及現金50萬元，在臺中市烏日區中華路385巷口交給被告取得，上情業據告訴人即證人吳○○於偵查中證述明確（見偵卷第61、99頁），復據被告於偵查中及原審審理中坦認在卷（見偵卷第120、222頁；原審卷第93頁），復有告訴人提出吳美琴申設中國信託商業銀行帳戶存摺封面及交易內頁之匯款紀錄(見偵卷第37至45頁）、吳○○與吳○○之LINE對話內容截圖（見偵卷第89至91頁）、台新國際商業銀行109年9月15日台新作文字第10919257號函文檢附永康分行帳號00000000000000號開戶資料、交易明細（見偵卷第653至660頁）等在卷可憑。是以此部分事實，堪認屬實。
㈡被告於109年3月間向證人施○○菊承租位於台南市○○區○○○街00
巷00號之登記施○○名下之廠房一節，業據證人施○○於偵查中證稱：台南市○○區○○○街00巷00號廠房係登記其名下，被告與其母親簽訂上址房子租約等語（見偵卷第434頁），及證人施○○菊於偵查中證稱：上址工廠租賃契約，係其與被告簽約的，被告有繳租金，可作營業使用等語（見偵卷第435頁），並有房租與押金之資料在卷可參（見偵卷第465至471頁）。是認被告辯稱其有在台南承租廠房使用一節，尚非虛妄，應堪採信。
㈢又被告於109年3月12日委請王○○擔任橘子公司負責人，要從
事餐盒、便當盒等業務，此節業據證人王○○於偵查中證述明確（見偵卷第647頁），且臺中市政府於109年4月29日核准橘子公司變更登記負責人為王○○，此有臺中市政府109年4月29日府授經商字第10907232360號函文暨檢附橘子公司變更設立登記表在卷可稽（見偵卷第247至259頁）。故被告辯稱：其有設立橘子公司經營餐盒製造一節，當非無稽。
㈣再者，證人施○○於原審審理中證稱：被告開設嘉安實業股份
有限公司（下稱嘉安公司），做免洗餐具，於108年間，因其公司有些狀況，想將一些免洗餐具業務交給被告去承接跟製造，剛開始在其公司旁的未保存登記廠房，位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00○00號處所，其間被告有交付支票或現金給其，共約170、180萬元作為投資款，其去購買原物料，及其使用品喬實業有限公司（下稱品喬公司）名義向臺中之旺立精機股份有限公司（下稱旺立公司）訂購製造四格便當盒及外銷外帶餐盒之機器，有二台多格機器、一台單格機器、三台外銷用外帶盒之機器，支付訂金100萬元給旺立公司，旺立公司知道係其使用品喬公司名義去購買的，其與品喬公司合作，由其、品喬公司股東 薛傑豐 與旺立公司老闆 陳彬漢 簽約，購買機器款項由品喬公司支付給旺立公司；其中二台多格之機器有送到被告指定台南市安南區工廠，品喬公司知道這件事；被告約於108年10、11月間，陸續將款項交給其，由其去操作，其餘7、80萬元，購買原物料，還存放在嘉安公司內；該工廠實際經營人係被告，但訂購機器與其無關，因被告非業界之人，對於製造免洗餐具之技術、業務及原物料購買都要問其；109年間，被告試行生產約1、2個月，生產外送四格便當盒及一格裝飯便當盒，因良率太低，請旺立公司拉回重新修改，還沒運回台南，而台南安南工廠內，另需要重新配管線及電路，被告須另外支付費用；關於安南工廠使用橘子公司名稱，王○○是被告介紹認識的，好像擔任橘子公司負責人，他在安南工廠內學餐盒製造，機器是半自動，只要將物料放入就會製成產品等語（見原審卷第270至298頁），證人施○○另於110年10月28日具狀陳稱其所收到被告交付給其之支票如下： 李堃耀 、台南農會帳號00-0000000號帳戶、支票號碼及票面金額各為：⑴11/15、FA0000000號、21萬元；⑵11/28、FA0000000號、30萬元；⑶12/02、FA0000000號、30萬元；⑷12/10、FA0000000號、42萬元；⑸12/12、FA0000000號、38萬元等情，並有證人施○○陳報支票資料，及品喬公司與旺立公司訂貨合約單影本存卷為憑（見原審卷319至325頁），且原審就上揭機器訂購簽約、款項支付及交付地點等事項，函詢旺立公司結果，以施○○與旺立公司洽談購買機器事宜，並於109年3月25日，由品喬公司代表人薛傑豐與旺立公司代表人陳彬漢簽定訂貨合約，購買單格自動紙盒包裝機6台、每台單價55萬元，及多格自動紙盒包裝機5台，每台單價160萬元，由品喬公司支付訂金100萬元，機器有運到台南市○○區○○街00巷00號處所，由吳先生（按指被告）指派之員工收受，俟後因人員培訓不足，機臺規格變動因素，載回旺立公司調整，尚未再運回上址處所等情，上情有旺立公司回函暨檢附旺立公司之訂貨合約存卷足稽（見原審卷第407至409頁）。則依證人施○○證述及旺立公司陳報之內容，並對照前揭訂貨機器合約以觀，堪認證人施○○當有以品喬公司名義與旺立公司洽談訂購單格、多格之紙盒包裝機器，並由品喬公司先支付訂金100萬元，且其中訂購機器載運至被告承租上址廠房內，再由被告所指派之員工接收，嗣後，因機臺規格變動因素，疑有生產製造規格不符之情事，上開機器再由旺立公司運回調整等情事。由此觀之，被告辯稱：其於108年12月間簽發支票交給證人施○○去幫忙購買製造免洗餐具之機器，並向旺立公司訂購之機器等情，核與前揭事實大致相符，自非無據。
㈤按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所
有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺可言（最高法院82年度台上字第3532號判決意旨參照）。從而，行為人如非自始基於不法之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或被害人所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。至民事債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行其債務或提出給付之情形，在一般社會經驗而言，可能之原因非一，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或債之關係成立後，始惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。苟非於債之關係發生時，自始具有無意履行債務之詐欺犯意，即與前揭詐欺罪之構成要件有間，自不得以債務人單純債務不履行之客觀狀態，推定債務人自始即有不法所有或不法得利之詐欺犯意。是據前揭所述，本件被告為投入免洗餐具生產製造業務，先後承租廠房，交付款項給證人施○○採購原物料，及代為訂購機器運送至上址廠房試行運行等情，縱倘若因其與告訴人合作、投資或委託方式不明，也未釐清雙方關於如何分工、給付內容或機器訂購、使用等法律關係，或者事後發生違約或不為給付等事項，此均屬民事債務糾葛問題，核與被告自始即無意履行或從事其與告訴人所約定投資免洗餐盒之製造事宜，而存心惡意以詐術騙取告訴人之財物有別，自難以被告投資上開免洗餐具生產業務或事項，因採行投資經營方式或策略，有所失準或錯誤，及證人施○○收取被告交付上開投資款項後，或有使用上不明或有不當為由，反向逕自推論被告有對告訴人詐欺之行為。
㈥又證人蔡○○、吳○○於偵查中之證述，雖可認告訴人確有投資
被告所稱之免洗紙餐具工廠之事實，惟被告辯稱其確有從事免洗紙餐具工廠之籌設經營等情，尚非無據，已如前述，證人蔡○○、吳○○上開證述，尚無從為不利被告之認定，併此敘明。
㈦綜上，原審認公訴人前揭所舉證據或證據方法，尚不足使法
院對被告上揭行為形成無可懷疑之詐欺有罪確信。此外，復查無其他具體事證可資證明被告有何詐欺取財之罪嫌，認不能證明被告此部分犯罪，尚無不合。
五、對檢察官上訴之說明：㈠檢察官上訴意旨略以：僅就原審「不另為無罪諭知」部分上
訴。而本案爭點為被告究竟有無施用詐術之客觀犯行及主觀犯意，因此，應探究被告邀約告訴人投資免洗紙餐具工廠時，究竟有無投資免洗餐具工廠之真意，被告有無將告訴人交付之款項，作為設立免洗餐具工廠之用。①被告於偵查中辯稱：其將告訴人交付之上開款項用於購買機器、找廠房云云，並於109年6月23日具狀陳報將77萬1492元用於設置臺南工廠相關費用。被告復於審理中改稱：其將免洗餐具工廠改設置在臺南，只是沒有告知告訴人，其於108年12月以母親作為發票人，開立支票交給證人施○○，委由證人施○○向旺立公司購買機器，該機器放置於臺南工廠內，臺南工廠確實有在營運云云。②被告並未依約在彰化設立免洗紙餐具工廠，反係告訴人於109年2月3日具狀提告後，始於109年3月15日承租臺南市○○區○○○街00號，租賃期間為109年4月1日至112年3月31日，裝潢期間為109年3、4月，此觀卷附房屋租賃契約書1份即明。又被告於109年6月23日委託辯護人具狀提出之廠房支出細項，總額僅新臺幣77萬4192元，遠低於告訴人所交付之250萬元，且被告並未提出相關單據以實其說，是以被告是否確有實際支出相關金額作為設立免洗工廠之用，並非無疑。③被告辯稱臺南為免洗餐具工廠設立地點，並指派證人王○○擔任廠長，證人王○○亦委由其經營之橘子公司登記負責人云云。然證人王○○於偵查中結證稱其原本露宿街頭，後來不知道哪位善心人士通知被告，被告於108年11月就讓其住在工廠樓上，其沒有注意工廠在做什麼，也不知道工廠有無營運，也沒有管理工廠的經驗，其只有幫被告洗車及處理租車業務等語，顯見證人王○○並無管理免洗餐具工廠的能力，也無實際管理免洗餐具工廠，更有甚者，臺南址究竟有無實際營運，顯有可疑。又觀諸卷附旺立公司回函，品喬公司曾於109年3月25日向旺立公司購買智能自動紙盒包裝機（單格、雙格各1臺），由旺立公司運到臺南址，交給被告指定之員工收受，然因為臺南址人員培訓不足、機臺規格變動，又由旺立公司載回一節，亦徵臺南址員工訓練不足，無操作上開機器能力。被告於審理中亦自承臺南址沒有進行營業登記，被告縱承租臺南址作為免洗餐具工廠設立地點，然如何營運，恐有問題。被告究竟有無設立免洗餐具工廠之真意，顯有疑問。④證人施○○以品喬公司名義，出面向旺立公司訂購本案機器並簽約，訂購機器之款項全由品喬公司出資一節，業據證人施○○於審理中具結證稱屬實，並有旺立公司與品喬公司合約書、旺立公司回函各1份在卷可稽，堪認證人施○○係代理品喬公司，出面與旺立公司簽約購買本案機器，該筆款項由品喬公司獨自出資，核與被告無涉，是被告辯稱將告訴人交付之款項，交由證人施○○購買機器云云，不足採信。⑤證人施○○於審理中證稱其於108年10、11月，收受被告所交付之客票及現金約170萬元，該筆款項與購買本案機器無關，是被告要投資其所設立之嘉安公司，其也把這筆款項當作被告借款等語明確。嗣證人施○○於110年10月28日具狀陳報，表示其於108年9月收受被告交付之5張由案外人李堃耀開立的支票。稽諸證人施○○所陳報被告交付上開支票的時間，顯早於告訴人陸續交付250萬元款項之時點，是證人施○○所述被告交付之上開客票，應與本案無涉，純屬被告與施○○2人間之債權債務關係，堪認被告並無將告訴人交付之上開250萬元，交付予證人施○○購買本案機臺或作為投入嘉安公司產線之用。綜上，被告於偵查中之辯稱並未提出相關單據以實其說，且於審理中又改稱將告訴人交付之上開款項，委託證人施○○購買機器云云，被告究竟是幫證人施○○處理嘉安公司債務，抑或與嘉安公司合作另設新廠抑或產線？被告究竟有無成立免洗餐具工廠之能力及真意？被告將告訴人交付之款項究竟做何使用？原審判決並未詳加調查，說理實難令人信服。更遑論，若被告確有設立免洗餐具工廠，僅將廠址從彰化遷移到臺南，何以不將此情告知告訴人，徒增訟累？再者，若被告確有與證人施○○購合作設立新免洗餐具工廠或產線，並由證人施○○負責採買本案機器，何以不在偵查中及時告知檢察官，俾利檢察官進行調查，以早日還自身清白？被告所提出之上開辯解，恐有將其他債權關係，加以魚目混珠、搪塞混充之嫌等語。
㈡經查：
⒈被告於偵查中供稱：對方確實有匯款200萬，50萬另為給現金
；其拿到告訴人資金有進行免洗餐具工廠的設立，資金用途是進機器、找廠房等語（見偵卷第120頁）。證人施○○於原審審理中證稱：其有自己做免洗餐具的工廠，公司名稱是嘉安公司；設在彰化縣○○鄉○○村○○巷00○00號；當初因為其公司有出一些狀況，其想要把一些業務跟製作、客人交付給被告去做承接跟製造；一開始是在其旁邊的一個未保存登記的廠房，也是在彰化縣○○鄉○○村○○巷00○00號裡面；被告找其一起這個免洗餐具有交付金錢；中間有支票及現金大概有100多萬元，大概到170萬至180萬元間；係支付支票和現金（見原審卷第270頁）；購買原物料跟機械的製作；機械是做免洗餐具的機械，向旺立公司購買；是用品喬公司名義購買，因其的嘉安公司跟原地主有一些債務的關係，所以後來其業務都在品喬做買賣、接單跟客戶往來；向旺立公司買製作四格便當盒的產品跟外銷的外帶盒；當初跟他訂購的是2台多格機械跟1台單格，還有3台外銷的外帶盒，總共6台（見原審卷第271頁）；付了訂金100萬元給旺立公司；機器送到被告指定的安南區安東六街那邊；109年有在那裡試生產1個多月快共兩個月，因為機器的改造、現實交貨的情形良率太低，所以其請旺立公司又拉回去重新製作；目前沒有運回安南公司，因為現在疫情的關係還有時間及現在法令的關係，所以其跟被告還沒有進一步的業務上的進行；台南安南區的工廠是被告找的；裡面需要配管線及機械的工管配置跟裡面機械電路的配線都需要重新，所以剛開始他找這個地點，其有跟他講怎麼擺設、怎麼製作（見原審卷第272、273頁）；被告拿錢不是要投資嘉安公司；是要建立一個產線，其有跟他講這些產線、產能，不管是在其的嘉安公司，還是他指定的台南公司，因為當時的計畫有跟現況改變；那時跟品喬公司合作，其有跟規劃想設立北中南三個區域，南部屬意被告，由他去管理跟製造；是規劃扶植被告成立這個廠，他就變成其的衛星工廠，其出售機械也好、出售原物料給他也好，他做好的成品會銷售到其美國客人或是臺灣幫他找固定的客人，讓他去生產（見原審卷第289頁）；被告原來要做的免洗餐具工廠一開始在嘉安裡面，就是在彰化秀水鄉義雅巷這裡，因為其債權債務紛爭比較多，其跟他建議到台南再找一個地方（見原審卷第290、291頁）；一開始其跟被告的合作很簡單就是幫他做一條產線，在其的公司裡面，其把機器及項目租賃給他，但是當時的計劃跟規劃跟不上變化，所以其請他去台南找地方，跟嘉安完全切開才有辦法製作跟生產；台南實際上是有生產的，他有去找，他找的這個地目其有下去看（見原審卷第292、293頁）等語。證人 施健 能明確證稱被告原本在其設在彰化縣○○鄉○○村○○巷00○00號之嘉安公司工廠內建立生產線，惟因其債務糾紛，而建議被告另至他處經營，嗣被告另覓得台南市安南區安東六街廠房，證人施○○亦確曾至台南址見過，且該處有實際試生產1個多月快共兩個月，因機器的改造、現實交貨的情形良率太低，又請旺立公司又拉回機器重新製作，嗣無運回亦無進一步之業務等情。
⒉被告於偵查中辯稱：台南市○○區○○○街00巷00號為其承租之廠
址，其可提供租賃契約等語（見偵卷第224頁）。另出租人即證人施○○菊於偵查中證稱：其與被告簽約，被告也有付租金，簽約在3月份，其讓被告在4月份先進去裝潢，租金5月份開始算，其不知被告承租之用途；該房屋可以營業使用；應該有實際運作或是機器進入，但因為他們裝潢完其就很少進去看；租賃契約於3月15日簽約，被告於2月份來看過2次；租金每月3萬6000元，押金7萬2000元，5月份起均有繳納等語（見偵卷第435頁），且有被告承租台南市○○區○○○街00巷00號之房屋租賃契約書可憑（見偵卷第241至245頁），上開房屋租賃契約書記載租賃期間為109年4月1日至112年3月31日，日期為109年3月15日，並有現場照片可參（見偵卷第133至147頁）。堪認被告確有承租台南市○○區○○○街00巷00號以設立廠房之事實。且證人施○○菊陳明被告於2月份即2度前來看過2次，而告訴人係自108年10月至12月間分別以滙款及現金交付款項與被告，再依證人施○○上開證述，在被告承租台南市安南區安豐六街25巷10號廠房前，原本欲在彰化縣○○鄉○○村○○巷00○00號未登記廠房生產等情，就收款、廠房自彰化轉至台南過程，時間甚近，其時序亦無扞格矛盾之處，被告辯以確有經營惟未向告訴人告知廠房改至台南一節，尚非全然無據。
⒊被告於偵查中另辯稱：免洗餐具公司其有設立公司，但沒將
告訴人登記為股東，要等機器進來才登記，但其有告訴人影印本及簽名，其登記資本額只有88萬元獨資，股東登記為王○○，事後要去當廠長云云（見偵卷第225頁）。又橘子公司董事為 王啓湘 一人，所營事業為紙容器製造業、塑膠膜、袋製造業、其他批發業、塑膠膜、袋批發業、產品設計業等情，有臺中市政府109年4月29日府授經商字第10907232360號函、有限公司變更登記表在卷可參（見偵卷第247至255頁）。而證人王啓湘於偵查中證稱：吳錡進是其老闆，其是員工；公司有租安豐六街25巷10號給其住，是在工廠樓上，其是住在工廠樓上房間；其沒有注意工廠在幹嘛；不知道有無實際在運作；其算有接觸過銷售的經驗，在好幾年前有銷售紙盒便當；在去年11月住在上開工廠，之前其流落街頭；不知哪位善心人士通知吳錡進，就接其去台南；在此之前其算是睡在路邊；其就是橘子公司負責人；在做紙盒、紙器、便當盒之類的；因為其是被人家收留，他們就叫其擔任負責人，就擔任負責人；吳錡進只有說該公司是做紙盒便當等語（見偵卷第646、647頁）。雖證人王啓湘證稱其於去年（即108年）11月即居住該址，此與證人施○○菊於偵查中證稱該址出租係被告於109年2月前來看過2次，租賃契約係109年3月簽訂等情不符，且證人王啓湘雖就該廠房有無實際運作並不知情，惟依其所述，堪認其確有任職橘子公司，被告為證人王啓湘之老闆，證人王啓湘應係該公司之人頭負責人並居住在台南廠房2樓之事實。
⒋被告固不否認其邀約告訴人投資免洗紙餐具工廠，告訴人亦
共交付如附表所示之款項，而被告確有從事免洗餐具工廠之籌設，已如前述，已難認被告確有施以詐術使告訴人陷於錯誤之情事。又雖依被告所辯，被告所支出之金額與告訴人投資交付之金額不侔，且證人施○○復證稱上開自被告取得170、180萬元是投資台南這家的款項，但其也當做是借款（見原審卷第287頁）；170幾萬全部都用在嘉安公司，因那時其調度在裡面（見原審卷第289頁）；170、180萬元是被告個人調度給其（見原審卷第290頁）云云，或稱係用於台南工廠，或稱係借款，說詞不一，未足為被告有利或不利之認定。至證人施○○於110年10月28日具狀陳報，表示其於108年9月收受被告交付之5張由案外人李堃耀開立的支票，其陳報收取支票時間早於被告自告訴人取得款項之時間，惟就其陳報支票日期（即票載發票日）為11月15日、11月28日、12月2日、12月10日、12月12日（見原審卷第321頁），此與附表所示告訴人自108年10月26日至108年12月5日滙款及交款時間絕大部分重疊，堪可認上開支票得以提示兌領時約與被告向告訴人取得款項之時間相符，可見被告確在108年10月至12月間確有資金需求，且確係將支票交付與從事免洗餐具生產之證人施○○，亦可佐證被告確有從事免洗餐具生產事業。
再者，衡情從事籌劃生產事業，除機器設備之購買取得所需之經費外，尚有租賃廠房租金、押金，甚至相關雜支、管銷費用，不一而足，且投資方投入資金與被投資方實際支出，二者數額本非必然相同，尚未足以金額不符，即遽為不利被告之認定。
⒌按刑事訴訟法第154條第1項「無罪推定原則」之主要內涵，
無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）；且依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。本件被告就此部分之辯解固非無懈可擊，非無犯罪嫌疑，然就檢察官上訴意旨所指之事項，依現有證據，仍有合理之懷疑存在，尚未達於可信為真實之程度，以致本院就此部分未能對其形成有罪之確信，基於罪證有疑、利於被告之證據法則，無從說服法院形成被告就此部犯嫌有罪之心證，此部分之犯罪事實，尚屬不能證明。檢察官指摘原判決此部分認定不當，尚難認為有理由。
六、此部分撤銷改判之理由：原審認此部分犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，固非無見，惟：
㈠按如檢察官以被告涉犯甲、乙二罪，且認二罪間有連續犯之
裁判上一罪關係提起公訴，惟該二罪客觀上顯無罪名或犯罪構成要件相同，而得成立連續犯之情形時，法院仍應依數罪併罰處理，不受檢察官見解之拘束，此時，如甲罪部分成立犯罪，乙罪部分則否，即應分別為科刑及無罪之諭知。又如甲罪部分成立犯罪，惟應變更起訴法條。乙罪部分則不成立犯罪，因甲罪部分變更起訴法條後，其罪名與檢察官對乙罪部分之起訴罪名已有不同，犯罪構成要件亦異，則客觀上二罪間亦無連續犯之一罪關係，仍應回歸數罪併罰之原則，分別為科刑及無罪之諭知（最高法院84年度台上字第192號判決意旨參照）；且起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第6288號、100年度台上字第4890號判決意旨參照）。又按檢察官以甲犯子、丑兩罪提起公訴，第一審判決僅就子罪諭知罪刑，丑罪部分未宣示，檢察官以丑罪漏判為理由提起上訴，如子、丑兩罪係實質上數罪，審判上並無不可分之關係，第二審僅得就上訴之丑罪部分審判，一審判決主文內未將丑罪諭知無罪，其判決固屬違法，苟理由內業已說明丑罪犯行不能證明，究難謂第一審對之未加裁判，自與漏判情形有殊，倘二審審理結果，仍與一審所認相同，第一審判決既非適法，亦屬無可維持，應將第一審判決關於丑罪部分撤銷，自行諭知無罪（司法院院字第2510號解釋、最高法院99年度台上字第4665號判決要旨參照）。
㈡原審既認上開起訴詐欺罪經變更法條為侵占罪並判決有罪，
顯與上開原認定詐欺犯罪不能證明部分已非屬相同罪名，自非屬公訴意旨所認「被告係於密切接近之時地實施詐騙，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯」之情事。且原審判決既已於理由中論述說明上開被告以邀約告訴人投資免洗餐具生產為由所為之詐欺部分犯行不能證明，雖未於主文中記載無罪，惟此尚與漏判有別。是就原審認定詐欺不另為無罪諭知部分，自應於主文諭知無罪，原審僅於判決理由說明公訴人認為此詐欺部分，與前揭有罪部分間，性質上為一行為，僅成立一罪，屬於同一案件關係，而不另為無罪之諭知，自有未合。此部分檢察官上訴意旨雖未指摘，然原判決此部分既有上開違誤，自屬無可維持，應就此部分予以撤銷改判，並為無罪之諭知。
參、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，故不待其陳述，依法逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國111年9月21日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡皓凡中華民國111年9月21日
附錄法條刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號時間金額(新臺幣）款項交付方式1民國108年10月26日10萬元匯入馬肯公司台新銀行帳號00000000000000帳戶2民國108年10月26日5萬元3民國108年10月28日10萬元4民國108年10月28日10萬元5民國108年10月30日10萬元6民國108年10月30日10萬元7民國108年10月31日10萬元8民國108年10月31日10萬元9民國108年11月3日10萬元10民國108年11月3日10萬元11民國108年11月5日10萬元12民國108年11月5日10萬元13民國108年11月6日10萬元14民國108年11月6日10萬元15民國108年12月2日5萬元16民國108年12月2日10萬元17民國108年12月2日10萬元18民國108年12月3日10萬元19民國108年12月3日10萬元20民國108年12月4日10萬元21民國108年12月4日10萬元22民國108年12月5日10萬元23民國108年11月14日50萬元當面交付現金