裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第2943號民事判決
裁判日期：民國94年12月27日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度訴字第2943號原告己○○桃園縣大訴訟代理人 陳貴德 律師被告戊○○○
乙○○丙○○丁○○甲○○前五人共同訴訟代理人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國94年12月13日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。二請求之基礎事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。本件原告原起訴請求被告應將坐落臺北市○○路○段○○巷○號、5之1號、7號地下室如附圖所示Ａ區上之建物拆除。嗣於94年9月29日具狀追加備位請求被告應連帶給付原告300萬元，即自93年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核其請求之事實同一，依前開說明，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）先位聲明部分：原告與被告之被繼承人 周三全 於民國81年
7月16日立有協議書，雙方約定應將臺北市○○路○段○號、5之1號、7號地下室（下稱系爭地下室）做為停車位之用，而協議書第2條並約定共有9個停車位，周三全分配6個停車位，其餘3個停車位由原告取得，惟周三全違反上開約定，於地下室如附圖所示Ａ區上增設夾層（下稱系爭增建夾層）另做他途使用，依民法第226條第1項規定，周三全自應將系爭增建夾層予以拆除，回復原狀。惟周三全已於90年11月29日死亡，其上開義務應由其繼承人即被告繼承，原告自得依法請求被告拆除系爭建物。
（二）後位聲明部分：系爭地下室Ａ區規劃9個停車位，依承諾書之約定，周三全分配6個停車位，原告分配3個，地下室Ａ區顯可歸責周三全之事由已無施作雙層橫移式機械停車設備之可能，係屬給付不能，原告亦得請求損害賠償，茲因無法施作雙層橫移式停車位致原告受有3個車位之損失，而每個車位之價值，徵諸原告於82年12月15日出售予第三人 鄧賴順佐 之售價新臺幣（下同）155萬元，原告於本件訴訟以每個車位100萬元核計，應屬合理，故請求周三全之繼承人賠償300萬元。
（三）就被告答辯部分：⑴周三全與原告及訴外人 林虹谷 、 王國雄 、 周國英 於79年10
月18日訂立合作興建房屋契約書，約定有關地下室停車位分配分別為 林大成 1位、 湯光聰 1位、原告10位（含林虹谷4位）、周三全6位、王國雄4位，共22位，而未就分配位置約定，故於81年7月16日由原告、周三全、王國雄、林虹谷就地下室車位分配之位置訂立協議書；地下室之起造人周三全、原告，為確保分配停車位之權利人能取得產權，遂由周三全與原告出具承諾書，願無條件按分配之停車位辦理建物持分所有權於各權利人。
⑵對於地下室產權，依協議書、承諾書約定，周三全、原告
應分別移轉地下室應有部分2/22於王國雄、林虹谷，分別移轉應有部分1/22於湯家、 林家 ，惟實際移轉過程為：
①周三全應移轉登記於林虹谷之應有部分，由周三全移轉
登記於其子甲○○，林虹谷遂對周三全訴請損害賠償，由臺灣高等法院87年度上字第484號判決周三全應賠償787,380及遲延利息。
②原告應分別移轉地下室應有部分2/22、1/22於王國雄、
林家，並委由王國雄辦理登記，惟王國雄卻分別誤移轉2/11、1/11，致王國雄及林家分別多出應有部分2/22（2個車位）、1/22（1個車位）。
③原告應移轉2個車位即地下室應有部分2/22於林虹谷，惟迄今仍未移轉。
④原告將5個車位即地下室應有部分5/22出售予 陳葉樹 ，
1個車位出售予鄧賴順佐，由王國雄將多出應有部分2/22中移轉1/22於鄧賴順佐。
惟因周三全違反協議，未依約規劃設計為橫移式機械停車位，致原告對第三人鄧賴順佐、陳葉樹無法履行點交義務。
⑶依協議書約定應將地下室Ａ區設計雙層橫移式機械停車位
，此可參照高普機械有限公司所出具之系爭機械式停車設備工程報價單，惟周三全擅自於系爭地下室Ａ區做系爭增建夾層供己使用；又依系爭協議書第2、3條約定，就停車位分配之位置於當事人間已有分管之協議，故王國雄、林虹谷所分配Ｃ、Ｄ區，其等如何使用係其自由，並不影響Ａ區施作雙層橫移式機械停車設備之約定，是被告以Ｃ、Ｄ區目前為平面車位而認原告主張無據等語，顯無理由。
並先位聲明：被告應將坐落臺北市○○路○段○○巷○號、5之1號、7號地下室如附圖所示Ａ區上之建物拆除，原告願擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被告應連帶給付原告
300萬元，即自93年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告願擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯稱：
（一）系爭增建夾層，起造人並非周三全，而係被告丁○○，被告丁○○於86年11月21日因住居需要，即向臺北市政府工務局申請就系爭地下室增建夾層，並檢具專業技師、建築師簽證無礙結構及消防安全證明，嗣經市府工務局86年12月4日北市工建字第863628500號函回覆准予備查在卷，原告以系爭增建夾層係周三全所建，進而依繼承之法律關係訴請全體繼承人為拆除等語，顯無理由。
（二）原告對系爭地下室已無任何權利可言：⑴系爭地下室於82年4月1日辦理所有權第一次登記，即登
記為周三全及原告，每人權利應有部分各1/2；嗣原告陸續於82年5月21日移轉權利應有部分2/11於王國雄，於82年6月19日移轉權利應有部分1/11於 林大木 ；於82年7月
7日移轉剩餘權利應有部分5/22於陳葉樹，是原告已將其停車位權利轉讓予訴外人等，對系爭地下室已無任何權利，其主張拆除系爭增建夾層，顯無權利保護之必要。
⑵實際完工後之停車位數與協議書規劃之停車位數不盡相符
：依協議書規劃Ａ、Ｂ區係採用橫移式機械停車位，Ａ區計9位，Ｂ區計5位；Ｃ、Ｄ區採用非橫移式機械停車位，Ｃ區4位，Ｄ區4位，以上Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區共計22位。惟礙於機械停車位規格等因素，實際完工後之停車位，Ａ區採平面停車位計5位（較原先規劃減少4位），Ｂ區採橫移式機械停車位計5位（與原先規劃相同），Ｃ區採平面停車位計2位（較原先規劃減少2位），Ｄ區採平面停車位計2位（較原先規劃減少2位），是實際完工後之停車位總數為14位，較原先規劃之22位，減少8個停車位。原告罔顧停車位減少之事實，猶執意依協議書約定其有Ａ區三個停車位，實依法無據。
（三）就備位聲明部分：依協議書第2條約定內容，僅係就車位數做分配，而81年
7月24日承諾書「．．．甲方周三全、乙方己○○經雙方承諾共同起造．．．」，可知周三全與原告應平攤雙層橫移式機械停車設備之起造費用，並非未於地下室Ａ區興建該停車設備即為顯可歸責周三全之事由。原告主張系爭停車位每位值155萬元一節，被告否認其真正，且該契約書所載之買賣價額，係包括停車位之地下室建物、基地應有部分與附屬汽車升降機及停車設備，更不足為停車位價值之依據。原告早於82年4月1日辦理所有權第一次登記時即取得系爭地下室應有部分1/2，並陸續將地下室應有部分分別轉讓王國雄等人，致目前就地下室沒有任何權利，此應非可歸責周三全之事由，是原告所陳顯無理由。
並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
（一）系爭地下室所坐落之建物為原告、周三全、林虹谷、王國雄等人合建，而簽立合建契約，其中地下室部分以周三全及原告為起造人，每人並各登記應有部分1/2。
（二）原告與被告之被繼承人周三全、林虹谷、王國雄於81年7月16日立有協議書，約定應將系爭地下室做為停車位之用，計可有22個停車位，規劃為4區，其中Ａ區9位、Ｂ區5位、Ｃ區4位、Ｄ區4位。
（三）周三全、原告立下承諾書，約定系爭地下室共分配22個機械停車位，由周三全分配6個停車位、原告分配6個停車位，湯光聰分配1個停車位、林大成分配1個停車位、林虹谷分配4個停車位、王國雄分配4個停車位，周三全及原告承諾土地持分依各人分配停車位應有持分辦理地下室應部分登記。
（四）系爭地下室嗣實際上由周三全僱工施工建有系爭增建夾層。惟系爭增建夾層係以丁○○名義向臺北市政府工務局申請增建夾層，並檢具專業技師、建築師簽證無礙結構及消防安全證明，經臺北市政府工務局86年12月4日北市工建字第863628500號函回覆准予備查。
（五）周三全已於90年11月29日死亡，被告為周三全之繼承人。
（六）關於地下室應有部分移轉登記情形為：⑴周三全應移轉登記於林虹谷之應有部分，由周三全移轉
登記於其子甲○○。林虹谷對周三全訴請損害賠償，經臺灣高等法院以87年度上字第484號判決周三全應賠償787,380元及遲延利息。
⑵原告應分別移轉應有部分2/22、1/22於王國雄、林大成
，惟原告誤移轉予王國雄、林大成2/11、1/11，致王國雄及林大成分別多出應有部分2/22（2個車位）、1/22（1個車位）。
⑶原告應移轉2個車位應有部分2/22於林虹谷，惟迄今未移轉。
⑷原告將5個車位即應有部分5/22出售予陳葉樹，1個車
位出售予鄧賴順佐，由王國雄將多出應有部分2/22中移轉1/22於鄧賴順佐。其餘部分原告無法履行將該地下室應有部分移轉予鄧賴順佐、陳葉樹。
四、原告主張被告為周三全之繼承人，因周三全違反協議而將系爭地下室Ａ區增建系爭增建夾層，為此依該協議書，被告應拆除該增建夾層。又系爭地下室Ａ區因周三全增建該夾層，此因可歸責於周三全之原因，致給付不能，原告自得請求被告賠償300萬元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
（一）先位部分：⑴本件原告訴請被告拆除系爭地下室Ａ區系爭增建夾層之請
求權，係以協議書為其基礎，請求被告拆除該增建建物並回復原狀。查，系爭協議書係約定：「緣臺北市○○路○段○號等路建房屋吾等（周三全、林虹谷、王國雄、己○○）合夥人有關地下層停車位之分配位置，經協議結果約定如後：一、詳如設計圖位置Ａ、Ｂ區以雙層橫移式機械停車位設備為準計算車位數，Ｃ、Ｄ區則以非橫移式雙層為準，以此共得22車位數，除應為保留之公共設施外，每車位各佔持分1/22。二、分作四區Ａ區9位、Ｂ區5位、Ｃ區4位、Ｄ區4位。三、各人分配之位置以集中為原則，周三全集中於Ａ區，己○○及另合建人 林森泉 、湯光聰各分得之一位集中於Ｂ區，林虹谷集中於Ｄ區，王國雄集中於Ｃ區，但各人應分配之車位數、及集中之區位，如有增減另行協議，其中Ｂ區決定需作橫移式雙層機械停車位。其他各區由各該區共有人自行協議。」此協議書僅就地下室車位總數、各車位與土地應有部分比例及合夥人所可分配之集中區域作協議。本件縱認系爭地下室Ａ區如附圖所示部分增建夾層係周三全所建，而認周三全確有違反協議，惟原告僅得依各該協議或承諾書請求移轉土地之應有部分，惟尚難逕依該協議書，逕行請求被告拆除該增建夾層。況且證人林虹谷雖到庭證稱：該夾層是周三全處理的，係伊在82年8月間施作夾層時，周三全跑來看，才委請 石國輝 施工等語（本院卷第116頁背面）。然查，林虹谷為原告之女婿，所證尚有偏頗之虞，且證人林虹谷亦自承周三全未曾向其提及其與丁○○間之事。而本件經被告丁○○陳稱：伊係系爭地下室所在建物一樓房屋所有權人，83年間想開補習班，因對建築事情完全不懂，就請伊父親（周三全）處理這些事，是伊主張要蓋，伊父親就依伊意思蓋等語，且依被告所提出之臺北市政府工務局就系爭地下室Ａ區增建夾層准予備查函，其申請者亦為被告丁○○，是本件自難僅憑證人林虹谷證言，即認定系爭增建夾層為周三全所建，並進而認定周三全為該增建夾層有處分權之人，從而，原告依系爭協議書及繼承之法律關係，請求被告拆除該增建部分，即屬無據。
⑵按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。本件原告另於言詞辯論期日追加依侵權行為之法律關係，請求被告拆除該增建部分（本院卷第117頁背面及
118頁）。然查，原告與周三全間就該協議書，僅為一債權之法律關係，且依前所述，原告亦不能證明該增建夾層係周三全所建，則原告訴請被告拆除系爭增建夾層，即非有據。至被告丁○○固自承該增建建物為其所建。然關於原告請求依侵權行為請求被告丁○○拆除之侵權行為事實，經本院闡明其陳明該事實，原告僅稱係「根據協議書規劃停車位，我們有這權利，周三全蓋夾層侵害其契約上之權利，請求被告回復原狀」等語，如前所述，原告對周三全依該協議書僅為一債權之法律關係，被告丁○○雖有在該地下室施作增建建物之行為，然原告尚難逕依被告丁○○施作該增建建物，即得謂被告丁○○侵害其「權利」，而主張拆除該增建建物，是原告此部分請求，亦屬無據。
（二）備位部分：本件原告依系爭協議書及承諾書，獲分配6個停車位，每車位占土地應有部分之1/22，則原告可得分配系爭地下室應有部分6/22之應有部分。原告及周三全依該協議書，應將其登記名義之土地，其中各5/22分別登記分配予林虹谷、湯光聰、林大成、王國雄等人，而各自保有6/22之應有部分。本件原告應分別移轉應有部分2/22、1/22於王國雄、林大成，惟原告誤移轉予王國雄、林大成2/11、1/11，致王國雄及林大成分別多出應有部分2/22（
2個車位）、1/22（1個車位），已如前述，則原告仍可依其誤移轉予王國雄及林大成部分，請求渠等將之移轉登記返還予原告。況且，被告丁○○雖於系爭地下室建有系爭增建夾層，然此與周三全或其繼承人得否依該協議書移轉登記地下室應有部分予原告，係屬二事，尚難據此即認定周三全或其繼承人有給付不能之情形。是原告主張給付不能而請求賠償一節，尚屬無據。
五、綜上所述，原告先位依據系爭協議書及侵權行為之法律關係請求被告拆除系爭增建夾層，備位依債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付300萬元及遲延利息，於法均有未合，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此說明。
七、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年12月27日
民事第二庭法官蔡政哲上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年12月27日
書記官柯月英