裁判字號：臺灣士林地方法院90年訴字第1547號民事判決
裁判日期：民國91年08月28日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣士林地方法院民事判決九十年度訴字第一五四七號
原告甲○○被告乙○○右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣參拾壹萬壹仟陸佰元及自民國九十年年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）六十六萬四千元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分五計算之。
（二）陳述：
１、被告與原告於民國九十年二月十七日修訂室內工程承攬契約，就被告坐落於綠葉山莊之新居裝潢，原告已依約完成，並於九十年七月二十四日覆驗後交屋，但被告藉故工程瑕疵及工期延誤，拒不付工程尾款五十萬元及工程追加款十六萬四千元，為此提起本訴。
２、被告未依約按期付款，原告才停工，於被告匯兌首期款項後，原告於三月十五日復工，施工中，五樓加蓋玻璃屋，因鄰居抗議，擔心向建管處檢舉，依被告指示進行拆除後全部重新施作，修改四、五樓玻璃屋及樓梯，五樓玻璃屋內裝全部取消，而三樓之系統傢俱則改成現場製作，以五樓取消之內裝貼補，此工程之停工是被告之故，應予延長工期。
３、原告於九十年七月十九日全部完工，請被告驗收，被告提出瑕疵部分要求改善，當場雙方簽立協議書，由原告進行修繕，於同年七月二十四日再請被告驗收，被告則謂全部未改善，雙方同意就瑕疵部分進行扣款，但被告扣款過高，致協議未成。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：
１、兩造於九十年二月十七日就被告所有基隆市○○區○○○街○○○巷○○○號之房屋裝潢工程簽訂契約書，工程款為三百萬元，工程期間款項不得追加，付款方式以簽約後給付二百萬元，待工程全部完工，驗收無誤後，再交付尾款一百萬元，工程期限為簽約日起六十個工作日完成，被告亦依約於九十年三月八日將工程款二百萬元匯入原告帳戶內，工程進行中，被告發現原告施工品質不理想，工程進度嚴重延滯，曾當面告知原告改善，原告答應一定改善，於同年六月中旬原告以部分工程已完工，廠商要求請款，被告為求工程完工，於同年六月二十九日再次給付工程款五十萬元；同年七月十九日原告通知驗收，被告發現油漆、木工仍在進行中，尚未完工，且工程品質粗劣，驗收未通過，雙方協議予原告七天時間改善所有工程，訂有協議書可證；七月二十四日原告再請被告驗收，被告發現工程如舊，全部未改善，且原告要求給付追加工程款，被告乃要求原告未做工程進行扣款，經協商後未能簽訂協議書，雙方終至訴訟。
２、本件因原告嚴重違反承攬契約，致被告無法如期使用房屋，又因原告無解決問題之誠意，被告僅能另行雇工完成並修補定作物，並依民法第四百九十二條、第四百九十三條之規定向原告請求給付被告之花費二百七十六萬八千八百七十五元（按：此部分被告另行在基隆地院起訴，非在本院請求）。
３、原告逾期完工，被告得依約扣款：兩造合約書逾期責任中第一項約定，因原告之責任未能如期完工時，每逾期一日須扣除工程款千分之一，依兩造之協議書之約定，如未逾期完工，每逾一日加扣總工程款千分之十。本件工程自九十年一月十七開工，應於同年之五月十日完工，被告至同年七月二十五日止，遲延共七十五天之扣款為二十二萬八千元，自九十年七月二十六日試算至九十年底，遲延完工扣款五百二十四萬七千元，以上共五百四十七萬五千元。
４、原告主張停工並不可採，因雙方合約書中付款辦法中無約定停工之依據，亦即雙方並無約定報酬前付，而民法亦採報酬後付主義。
５、被告得主張抵銷：被告對原告主張之扣款金額已逾原告本件請求之金額，被告主張抵銷。
理由
一、原告主張被告於民國九十年二月十七日與原告訂立室內裝潢工程承攬契約，就被告坐落基隆市○○區○○街○○○巷○○○號之房屋，由原告裝潢，工程總價三百萬元，應於簽約後七日內開工，並於六十個工作天內完工，嗣又追加部分工程，工程款三十二萬餘元，原告已依約完工，被告卻藉詞工程瑕疵及工期延誤，拒不支付工程尾款五十萬元及追加之工程款三十二萬餘元，經協議結果，原告對瑕疵部分願扣掉部分追加工程款，餘十七萬六千三百元，另扣掉延誤工期四天，每天應罰三千元，共應扣一萬二千元，是追加工程款部分剩十六萬四千元（三百元部分不請求），合計被告應付之全部工程款為六十六萬四千元之事實，已據其提出工期表影本一份、切結協議書影本一份、平面圖一份、原始估價單影本一份、追加工程單影本二份、現場照片三張為證。
二、被告則以原告之施工與契約約定不符，故本件工程尚未驗收，原告自不得請求尾款，又被告並未同意追加工程，原告自不得請求追加工程款；另原告逾期完工，被告得依約扣款，僅以計算至九十年底為止，被告應賠償之金額共五百四十七萬五千元，被告主張抵銷等語，資為抗辯。
三、按，當事人就其主張之爭點，經協議者，應受其拘束，民事訴訟法第二百七十條之一第三項定有明文，本件兩造協議就系爭工程是否「完工」之爭執，同意由參與審判諮詢之專家丙○○先生之意見為準(見本院九十一年七月十日之言詞辯論筆錄)，而依丙○○先生至現場勘驗結果，其認為本件工程已完工，但是工程有瑕疵(見本院九十一年七月十日之言詞辯論筆錄)，從而本件即應以工程已完工為前提，先予敘明。
四、本件兩造爭執之重點：工程何時完工，原告是否逾期完工，如有逾期完工，被告可否扣款，又被告主張逾期完工之損害賠償與尾款抵銷有無理由，以及原告是否可請求追加工程款。以下分述之：
１、本件工程何時完工？原告有無逾期完工？兩造於九十年二月十七日訂立之合約書(以下稱合約書，即被證一)，其「工程期限」規定「本工程應於雙方簽訂合約後七日內開工，並於六十工作天內完工」，是以本件工程應自九十年二月二十六日開工，經六十個工作天完工，因此本件工程，如無其他原因得以扣除工期者，本應於九十年五月十六日完工(即自九十年二月二十六日起算，扣除每星期日、每隔一週之星期六，及二月二十八日和平紀念日、三月二十九日革命先烈紀念日、四月五日民族掃墓節---以上依勞動基準法第三十條、第三十七條及勞動基準法施行細則第二十三條之規定)。經查兩造於九十年七月十九日簽訂協議書(下稱協議書，即被證二)，略謂「九十年七月十九日乙方(即原告)通知甲方(即被告)驗收工程全部(含家電)．．．」是以本件依原告請求被告驗收之日應係九十年七月十九日，該日顯已逾九十年五月二十三日，原告對此係主張本件因被告未依約付頭款，原告才停止工程進行，又於工程進行中，在五樓加蓋玻璃屋時，因鄰居抗議，擔心向建管處檢舉，經被告指示進行拆除後全部重新施作，停工及工期延長應由被告負責等語，被告則謂承攬應是報酬後付，雙方付款辦法中並無報酬前付或可停工之依據云云，按民法第四百九十條、第五百零五條固規定承攬人於工作完成後，始得請求報酬，(參民法第四九０條、第五０五條)，但是此並非法律之強制或禁止規定，仍得由雙方當事人約定變更付款方式，而本件兩造於九十年二月十七日所定之合約書對於工程款付款辦法均空白，並無約定工程款先付後原告才開工之字句，然而本件被告於九十一年一月十六日當庭提出之準備書狀(一)中，於壹之一中自認「於訂約前雙方言明付款方式以簽約後給付頭款二百萬元，待工程全數完工，驗收無誤後，再交付尾款一百萬元，經雙方同意始訂立該承攬契約，而被告亦依約於民國九十年三月八日將工程頭款二百萬元匯入原告之帳戶內」等語，顯見兩造是約定工程之頭款二百萬元，應於簽約後支付，而被告於簽約(二月十七日)後並未依約定付頭期工程款，直至三月八日始給付此款，是以在被告給付頭款前，原告開工工作三日隨即停工，即非無正當理由，而原告等到被告給付頭款後七日內復工，即三月十五日復工(見原告於九十一年一月十六日所提之工期表)，然兩造之契約係約定簽約後七日內原告即應開工，縱被告未依約定於簽約後給付頭款，至多亦只是原告可行同時履行抗辯權，並不能主張於收到頭款後「七日內」復工，是以本件原告於開工後，因被告未依約給付頭款而停工，至被告於三月八日給付頭款之日止，此段期間之停工責任應由被告負擔，而原告於收到頭款後之三月九日至三月十五日之間之停工，則不應由被告負責；此外，原告在施作五樓加蓋工程期間，因鄰居抗議，經被告之同意而停工乙節，被告並未爭執，而本件經證人即施作五樓加蓋工程之 孟繁敏 到庭作證稱：「我當初四樓頂的五樓加蓋部份快完工了，後來隔壁鄰居來抗議，會遮住他的陽光，原告甲○○才跟我說更改斜式鋁門窗；當初我有向原告甲○○說要停工，因為原告甲○○當初有在現場，被告乙○○有無在現場我不知道，因為被告乙○○並不是整天有在場，他只是爾而會來看一下而已。本來鋁門窗是方型的，後來改成斜式的當時停工有一星期；更改斜式鋁門窗約二星期時間，當時被告乙○○沒有說話。」是以本件工程因鄰居抗議而停工共約三星期，依兩造所訂合約書「工期延長：因下列原因及甲方（即被告）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。１、人力不可抗拒之事故。
２、甲方之延誤。」，本件既係因五樓之施作係違章，經被告之鄰居抗議而停工，顯非原告之故，工期延長之時日應自工期中扣除，因此本件工程應於九十年六月十二日為完工之日(自原本應完工之五月十六日，加上因被告遲付頭期款致原告停工之五日，加上因鄰居抗議而停工之一星期及因工程更改而多出之二星期工期)。而原告係於九十年七月十九日始通知被告驗收工程，已如前述，該日距應完工之六月十二日，共遲延二十八日(其中六月二十五日為端午節，依勞動基準法施行細則第二十三條第三項之規定亦屬中央主管機關規定應放假之日，亦應自工期中扣除)。
２、逾期完工之扣款：原告逾期完工，被告主張應予扣款云云，依兩造之合約書「逾期責任：１、由於乙方(即原告)之責任未能如期完工時，每逾期一日須扣除工程款千分之一。」因此，被告抗辯其可扣除工程款應屬可採，而本件工程款總價為三百萬元，原告遲延完工二十八日，每日應扣款三千元，共應扣款八萬四千元。
３、瑕疵之扣款(即減少報酬)問題：九十年七月十九日原告通知被告驗收本件工程，因有施工不良之處，被告認為本件工程未完工，兩造遂又另協議，約定「工程中有如下施工不良與未盡之處(如附表)，請求乙方(即原告)依約於九十年七月十九日起七日內全數整修完成，再交付甲方(即被告)重新驗收。如未能如期完工每逾一日加扣總工程款千分之十(追自驗收日起)。」有被告提出之協議書影本一紙在卷可按，該協議書後附一份工程明細及工程款(均以打字為之)，工程項目上有部分打勾者，附件之最後則以手寫「修復項目：主人房浴缸、全式木作傢俱」，另外工程款後面另有用手寫(非打字)之金額。而原告對該協議書連同附件，除了工程款後面用手寫之金額，爭執其並非七月十九日所協議者，而是七月二十四日扣款約定而寫上者外，其餘均為原告所不爭執，自可信該協議書及附件為真正，但該協議對於七日內整修完成，究竟是七個工作天或日曆天，並未約明，則依之前兩造合約書工期約定是以「工作天」為準作為計算工期之意旨，兩造協議之整修日「七日」，亦應以工作天為準，則原告應於九十年七月二十七日整修完畢，而原告於九十年七月二十四日通知被告再次驗收，顯未逾協議書所訂定之七日期間；雖被告抗辯：七月二十四日驗收，工程與七月十九日般全數未改善云云，但據證人即現場施工之 蔡清和 證稱：「我是木工，有來很多次修繕，我們來修繕時，被告有在現場，但他沒有說要修何處瑕疵的指示，都是原告打電話後我才來的」，證人 鄭建明 證稱：「我是油漆工，他們說要修繕，但是為何沒有修繕我不知道，被告曾打電話叫我修表面工作，我也有來，最後一次協商後我就沒有來過」，證人 孟繁敏證 稱：「我是做鋁門窗的，完工時是好的，我只有來一次改玄關方面，因為陳先生要改方位我才來，去年下雨很多，我完工時是沒有漏水。(關於鋁門窗有漏水現象)陳先生有通知過我加壓條，但是後來陳先生要等換成玻璃後再加壓條，我玻璃旁都有加矽力膠」等語(以上證言均見本院九十一年六月十八日勘驗筆錄)，上述證人雖均係原告施工時之工作人員，但因原告仍欠該等人員部分工程款，故其等均是在本院現場履勘時，為圍堵原告、討債而到現場者，其證詞並均為被告所不爭執，可認證人所言並無偏坦原告之情事，而依該等證人所言，其等曾多次修繕，並非如被告所言，未予修繕，故被告之抗辯並不足採。原告於九十年七月二十四日通知被告再次驗收，既未逾協議書所訂之七日期間，因此，被告主張工程遲延，依協議書上約定「遲延者加扣總工程款千分之十」扣款云云，並不足採；然則，兩造於七月二十四日對工程之整修結果，互有意見，被告主張扣款，兩造並同意工程零件有尺寸的，扣一尺的價額，沒有尺寸的，扣該項工程款的十分之一(見本院九十一年一月十六日言詞辯論筆錄兩造之陳述)；但最後兩造又因遲延工程扣款的問題有異見，終無法達成協議。是以本件被告主張之扣款問題，核其性質，應是工程瑕疵的扣款。且被告於本院第一次開庭時，即自承：裝潢工程有瑕疵，曾有給他修復期間，他未按期修復；原告的工程有瑕疵，曾有給原告七天修繕期間，但是他均未按期修繕瑕疵(見本院九十一年一月十六日言詞辯論筆錄)，可見，被告係依民法第四百九十三條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」同法第四百九十四條規定「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」等之法律規定行使權利，亦即被告於九十年七月二十四日主張「扣款」係屬「請求減少報酬」，此觀諸被告於其準備書狀(一)中亦主張：九十年七月二十四日再次驗收不通過，被告要求原告就施工不良之處就其報價加以扣款，並立下切結協議書(下稱切結書，即被證三)，但當日原告未簽訂等語，從該切結書之記載「九十年七月二十四日乙方再請甲方驗收，驗收後仍有多處施工不良的地方，後經雙方協議施工不良之部份依報價單之金額扣款」，而報價單之金額即工程款(承攬人之報酬)之謂，從而被告於九十年七月二十四日所主張施工不良之處，應自報價單之金額中扣款，是減少報酬之意，可堪確定。而減少報酬請求權雖名為請求權，其性質實係形成權，一旦行使，原告之報酬債權即於相當額度內消滅，因此，本件應審究者係被告可以請求減少報酬之金額若干。
４、被告扣款(即減少報酬請求權)金額為多少？本件應減少之報酬應斟酌承攬人之勞力及所支出之費用，與對於定作人所增加之價值、對於定作人所造成之損害，以誠實信用為兩造間權利義務之準據；經查兩造曾於九十年七月二十四日對工程之瑕疵進行協議，當時雙方同意工程有尺寸的，扣一尺之金額，沒有尺寸的，扣工程款的十分之一(亦即如被證二號之附件，在工程明細及金額之後，用手寫上扣款金額)，但當時被告並要求瑕疵修補(即仍要求九十年七月十九日協議之對全式木作工程之修補)，及遲延之扣款，而原告則認既扣款，即無修補瑕疵問題，且遲延工期不致扣款過多等因素，雙方無交集，因此兩造最後未能簽訂切結書。依上述兩造爭執之經過可知，減少報酬之範圍，兩造曾同意工程有瑕疵的部分，其有尺寸的，扣一尺之金額，無尺寸的，扣工程款的十分之一，(如附件一所示第一至第二十五項扣款明細表)，總計其金額為一三七、九００元，本院認為兩造既曾就瑕疵減少報酬部分，均願意依上述方法扣款，顯然符合雙方意願及兼顧雙方利益，不失為減少報酬之標準，可予採納；除此之外，協議書所附之附件最後另有寫明「修復項目：主人房浴缸、全式木作傢俱」是否也屬扣款部分？以下分述之：
①按兩造對於主人房浴缸會漏水，經兩造同意修復，原告並請工人重新施工，此
亦經證人即施工之鄭建明到庭證稱：浴室是上面積水、下面滴水，王先生(即原告)在七月二十日有找我重新施工，浴室我有重新挖起來施工，但是過程中我有向 陳生生 (即被告)請求給付我一些工程款，但是他不願意。．．．因為當場我有問他們二人可以向誰請款，原告稱可向被告請款，而且被告在場也有答應，後來我找工人施工後，要向他請款時，被告不同意發款，因為他稱目前原告已提起訴訟，他不發款。．．．浴室的水泥乾了四天以後才能施作ＰＵ防水膠，整個浴室工程要七、八天；他們二人都知道。因為綠葉山莊那一段期間在下雨，水泥未乾致無法施工ＰＵ防水膠，兩造都知道此事，我去現場時他們也都在場，目前只是磁磚未完工而已等語，因上可知，兩造就浴室漏水部分，原係同意由原告修補，但原告並未完全修復，目前仍未貼上磁磚，是以此部分勢必由被告自行找他人完工，被告所修補所須之必要費用，本得向承攬人求償(參民法第四百九十三條第二項規定)，而自工程款中扣除，本件被告提出修補工程報償單一紙，其中主臥室補貼磁磚部分，須費一五、０００元，並經證人即報償單出具人 黃銘森 到庭結證屬實，從而此部分之修補費用應自工程款中扣除。
②至於協議書「修復項目：全式木作傢俱」部分是否也屬扣款部分？按本來兩造
於九十年七月十九日同意修復項目既有全式木作傢俱，原告應即修復，其未修復，被告就此部分即可主張減少報酬，然而，兩造於同年七月二十四日，因原告未修復，兩造另同意「工程有尺寸，扣該工程款一尺的價額，無尺寸的扣工程款的十分之一」，是以本件因原告未修復全式木作傢俱的部分，兩造另協議以「有尺寸者，扣一尺，無尺寸者，扣十分之一」方式扣款，而該扣款方式，亦經本院認屬合於兩造之初衷及利益平衡而予採用，已如前述，因此，全式木作傢俱之扣款問題，即不應重複扣款。
③其他：被告於九十年八月一日發存證信函給原告，主張民法第四百九十三條之
權利，請原告就附件一所示各項為處理等情，有存證信函在卷可按，而附件一第一至第二十五項，即兩造協議扣款之金額，本院予以採取，已如前述，至於第二十六至第四十一項，被告可否請求減少報酬，以下分述之：查第三十三項是「休閒區折疊門」，但兩造間原工程之平面配置圖中，並無「休閒區折疊門」之繪製，顯該折疊門非屬原工程之一部，原告主張「休閒區折疊門」是屬追加工程之一部，被告否認同意追加工程，原告因無法舉證被告同意追加工程而不得請求追加工程款(詳後述６)，則被告自亦不能就其不承認之追加工程，謂有瑕疵而主張扣款；其餘第二十六項至四十一項，均屬協議書附件中各項目，而其中關於五樓之部分，據證人孟繁敏證稱：「我當初施作四樓頂的五樓加蓋部份，後來隔壁鄰居來抗議後，．．．本來鋁門窗是方型的，後來改成斜式的，更改斜式鋁門窗約二星期時間，當時被告乙○○沒有說話。我更改斜式鋁門窗並沒有多收工程款。因為我有些工程修改經過計算後並沒有增加工程款。
後來是有追加玻璃（原本是不加玻璃的），所以要加玖萬餘元，都是原告甲○○告訴我的，被告乙○○看到時他沒有說一句話。工程我作完了，我都交原告甲○○，但是被告乙○○並沒有說話；五樓之板子隨便弄一弄時陳先生沒有說一句話；我在那邊作了半年，但是陳先生都沒有說話；我應該是七、八月份時交工程給原告甲○○，當時業主陳先生有時會去現場觀看，但他都沒有說一句話。」由上述證言可知被告對於五樓工程改做始終未置一詞，至兩造九十年七月二十四日協議扣款時(即協議書附件，各工程款後面用手寫金額者)，對五樓之施工並未予扣款，以及其餘工程均歷經九十年七月十九日之驗收、七月二十四日之協議，如該等工程有瑕疵，當會在七月二十四日協議時提出扣款，被告既未於九十年七月二十四日對之主張有瑕疵、應予扣款，卻因原告未簽訂切結書，隨即於九十年八月一日之存證信函中突然多主張該第二十六至四十一項之瑕疵，其該主張即難採取，本件附件一第二十六項至四十一項，難認五樓部分工程、或其餘工程確有瑕疵而予減少款項之必要。
５、抵銷：綜上所述，原告應於九十年六月十二日完工，竟遲至九十年七月十九日始通知被告驗收工程，遲延二十八日，被告依合約書之約定可扣款八萬四千元，又原告工程有瑕疵，經被告請其七日內修補，原告未能修補如被告所期，被告請求扣款(減少報酬)，核於一五二、九００元(一三七、九００元加一五、０００元)部分內，為有理由。以上兩項合計二三六、九００元，被告主張與工程尾款抵銷，核無不合，自應准許。
６、原告請求追加工程款一六四、０００元部分：原告主張其追加工程(如附件二追加工程明細所列項目及金額)，經被告同意後施工乙節，被告除購買鋁梯，費二、五００元為被告所自認外，其餘追加工程均否認，並抗辯依合約書約定系爭工程不得追加工程款等語，而原告自承其追加工程，只有經被告口頭承諾，並無書面，則原告可否請求追加工程款，即應視合約書之約定而定，依兩造所訂上述合約書，係約定「圖說與實際不符：１、在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤遺漏時，乙方(即原告)應通知甲方(即被告)洽定解決。２、由於上述原因所致，因而變更工程內容、工期及及造價，應由甲乙雙方協議以書面訂定之。」「工程變更：１、甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價及工期時，應由甲乙雙方協議以書面訂定之。２、由於上述原因，致使乙方蒙受損失，甲方應予以補償。」等各節，可見依上述「圖說與實際不符」之約定，如有變更施工，致工期、造價有變更，如係「原告」之因素所致，所謂書面之訂定，應係為被告之利益而設，亦即原告應經被告書面同意，始可變更；反之，依「工程變更」之約定，如係「被告」因素致工程變更，所謂書面之議訂，則是為原告之利益而設，亦即是被告應經原告書面同意；從而本件變更工程，倘係因原告之故，原告如無被告之書面同意，則其無法請求變更之工程款；如係被告請求之故而變更工程，原告縱使沒有被告之書面同意，仍是可依合約「工程變更」中２之約定向被告請求補償。因此，本件追加工程部分，應視何者為原告、被告之因素而定追加工程款可否請求；依原告所列追加工程項目，除第九項鋁梯部分為被告所自認，已如前述，其餘部分，被告均否認為其所要求追加者，而本件於本院現場履勘時，證人即施作木工工程之蔡清和到場證稱：車庫的木做工程（指木櫃）報價是八千元，是報價給原告；是另外的報價（即不在原來工程範圍之意）等語，原告於當日亦是主張是工人有追加工程款我才會向被告收款等語，（以上均見九十一年六月十八日勘驗筆錄），顯見追加工程項目１、車庫工作檯八千元之部分，並非被告請求追加之工程，原告對於此項部分之追加工程款，即無請求之依據；又，原告對於其餘追加工程是因為被告請求之故，固聲請訊問證人即活動傢俱之供應商 羅秀足 、施作五樓玻璃屋之孟繁敏，但證人羅秀足僅證稱：「我供應的一開始只有一樓窗簾、沙發、坐墊、二樓及三樓的床罩、床墊、床頭板、四樓有階梯上面的窗簾都有買，後來王先生有追加抱枕八個、八個坐墊，一樓後面有一大扇紗簾。本來加蓋的天窗要作，是原告甲○○後來跟我講那是加蓋的與業主說後，就沒有作。後來我在場時，業主也沒有向我說要施作。當時王先生在一樓進去的部分，他有託我買庭園餐桌椅。一樓作餐椅、二樓也有作其他的部份，但是我要回去查記事簿。」其所能證明者僅是原告向證人追加一部分的傢俱，並無證明是被告追加部分的傢俱，原告請求此部分之追加工程款，即不能准許；另外，證人孟繁敏則證稱：其當初施作四樓頂的五樓加蓋部份，後來隔壁鄰居來抗議後，停工、改作成斜式鋁門窗，共約三星期時間，當時被告乙○○沒有說話等情，已如前所述，可見雖被告未直接指示證人改作，但本件工程施工約半年，被告亦會去現場觀看，故工程因被告鄰居之抗議之故而停工，被告當無不知之理，在工人改作當中，被告對於改作工程未置一詞，顯然改作工程確如原告所主張，被告因恐五樓加蓋是違章建築會被鄰居檢舉，有拆除的危險，故而指示工程應予改作；本件工程既係被告要求改作，則改作之追加工程款，應由被告負擔，依證人孟繁敏所證，追加之玻璃屋工程款是九萬餘元，然原告自行將因五樓部分工程未施作，因而簡省之工程款自追加工程款中扣除，而僅請求四萬六千元，自無不可，此部分之請求，應予准許。綜上所述，原告請求追加工程款（如附件二，一至十三項），其中第九項鋁梯二千五百元，為被告自認，第十二項五樓玻璃屋修改四萬六千元，經被告指示改作，應由被告負擔，兩項共計四萬八千五百元，應予准許外，其餘請求，原告未能舉證是經被告同意，自不能准許，應予駁回。
五、結論：原告請求之工程款五十萬元部分，經被告主張應扣除遲延完工之賠償八萬四千元、工程瑕疵部分之減少報酬一五二、九００元，即抵銷金額共二三六、九００元後，尚可請求二六三、一００元，及追加工程款四萬八千五百元，共計三十一萬一千六百元，並自支付命令繕本送達之翌日即九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其餘請求，則無理由，應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十一年八月二十八日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官俞慧君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年八月二十九日~B法院書記官黃建新