裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第424號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林泓學選任辯護人林萬憲律師上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第1556號），本院判決如下：
主文林泓學犯重傷未遂罪，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、林泓學於民國105年7月26日上午6時20分許，於臺北市○○區○○○路某酒店飲酒消費後，已有酒意，與 余進發 在林森北路289號前，欲搭乘車牌號碼000-000號計程車（下稱
A計程車）離開，余進發先行坐入A計程車後座，林泓學於上車前仍與車外之「 陳俊宇 」及某姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）及 許晉嘉 交談，適有另一部車號不詳之計程車（下稱B計程車）迴轉駛至，橫向停放在A計程車前方， 黃瑞祥 、 許凱傑 與真實姓名年籍不詳綽號「 小志 」之成年男子（下稱乙男）、成年女子（下稱丙女）均自B計程車下車，林泓學因細故與乙男發生口角，林泓學即衝向乙男發生肢體衝突，黃瑞祥、許凱傑見狀先後加入徒手毆打林泓學，林泓學心生怒氣，為反擊遭乙男及黃瑞祥、許凱傑等三人之壓制而居於弱勢之處境，雖無殺人犯意，然明知人之胸、腹部為人體重要部位，斯時主觀上能預見其所攜帶之不明利器1支（未扣案，尚乏證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械而屬違禁物），如持以刺向該等部位可能造成他人胸、腹部內重要臟器毀敗或嚴重減損其機能，而對人之身體、健康有重大不治或難治之重傷害結果，竟基於使人受重傷亦不違背其本意之重傷害不確定故意，突然從其口袋中取出不明利器任意揮刺，分別多次刺及乙男、黃瑞祥、許凱傑之腹部、胸部，致黃瑞祥受有左前胸及右前胸穿刺傷（約2×1公分，深10公分）造成右上肺、右中肺及左上肺撕裂傷、上腹2個穿刺傷（約2×1公分，深10公分）造成膽囊及小腸破裂、左下背及左腿穿刺傷（約2×1公分）等傷害，許凱傑則受有左前胸2個穿刺傷（約2×1公分，深10公分）導致左下肺撕裂傷合併氣血胸、左手腕背側裂傷（2×1.5公分），導致第3、4、5之伸指肌腱斷裂、右大腿穿刺傷（
1×0.5公分，深1公分）等傷害。林泓學於行兇後則趁隙搭乘計程車逃逸，而黃瑞祥、許凱傑經在旁友人及時報警後緊急送醫急救治療後（黃瑞祥經緊急手術修補肺葉，肺部分切除，肺功能減損約5％，但可經由復健恢復正常生活；另施行空腸修復及膽囊切除術，雖較易引起腹瀉，但可經時間適應而改善，許凱傑上開傷勢亦經手術修補，可經日後復健而恢復日常生活，約2％肺功能損失），均未受重傷結果而未遂。
二、案經黃瑞祥、許凱傑訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第78頁及反面、第207頁及反面），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上揭時間、地點傷害告訴人黃瑞祥及被害人許凱傑乙情坦承不諱，惟矢口否認有何重傷害或殺人未遂，辯稱：當天我們一起去酒店消費，喝了很多酒，我沒有印象為何發生口角，那時候我被打才醒過來，我沒有印象手上拿什麼東西，那時候隨便抓東西往告訴人2人身上揮云云。辯護人為被告辯稱：當天事發時，被告已經喝得很醉，被告遭告訴人黃瑞祥、許凱傑乙男毆打，且告訴人黃瑞祥與乙男以手臂勾住脖子壓制毆打，被告斯時頭部被壓制的角度是頭面向下，呈現鞠躬90度的姿勢，所以被告反擊雖有揮舞的姿勢，但不清楚其揮舞反擊的方向，或因酒精作用影響其注意力及判斷力，非朝告訴人身體重要部位攻擊。被告在掙脫告訴人二人及乙男攻擊後，並無第2次追擊告訴人2人，被告就離開現場，可知被告無殺人或使人受重傷的故意，可知被告只是為反擊而攻擊。且由 馬偕 醫院回函，告訴人所受傷勢顯然未達刑法上重傷之程度，被告所為應屬普通傷害罪等語為被告辯護。
㈠被告對於上揭時、地，持不明利器傷害告訴人黃瑞祥及被害
人許凱傑並受有上開傷害結果等情不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第8514號卷第8頁、本院卷第75、18
6頁反面），並經證人即告訴人黃瑞祥、被害人許凱傑、證人許晉嘉於偵查中及審理中證述明確（見105年度調偵字第2731號卷，下稱調偵卷第33頁、第34頁反面、105年度偵字第16318號卷第151頁反面、211頁反面、本院卷第189至
190頁、第192至194頁），復有臺北市消防局救護紀錄表、臺北市政府消防局救災救護指揮中心受理報案紀錄表（10
5年度偵字第16318號卷第135至137頁）、馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）106年9月22日回函暨許凱傑、黃瑞祥病歷影本（見本院卷第21至64頁）、本院106年9月28日勘驗筆錄暨附件擷取畫面照片、馬偕醫院106年12月19日、107年2月12日回函（見本院卷第75頁反面至77頁反面、第81至96頁、第124、145頁）在卷可查，是被告以不明利器傷害告訴人2人乙節，應堪採信。
㈡按刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其
發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上亦稱未必故意、間接故意）。法文中之「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院100年度台上字第1110、3890、4258號判決意旨參照）。經查：
⒈證人黃瑞祥於偵查中及審理時證稱：當天是我生日去喝酒慶
生，我與許凱傑、小志（即乙男）及丙女共搭計程車到酒店門口，乙男跟樓下泊車小弟大聲要訂包廂，但被告可能以為乙男在跟被告大小聲，當下我已經喝醉，被告與乙男就吵起來，被告先揮拳打乙男後就開始互打，我就下車阻止他們打架，我有與被告拉扯，我當時不知道被刀刺，是後來發現自己沒有辦法呼吸、又流血，才發現被刀刺傷，傷口很小但很深，許凱傑有用台語說「他有刀子」，許凱傑攙扶我往後退，我的肺、胃、肚子這邊流血，我的胸、腹總共分散中九刀，膽囊切除等語（見調偵卷第33頁、本院卷第187至188頁反面）。
⒉證人許凱傑於偵查中證稱：我當時沒有喝酒，我有看到那個
麻糬拿刀，很小一支，像圓柱型的針一樣，約有20公分，因為我的手有被刺穿，因為他直接刺進去，我不是清楚（見調偵卷第34頁反面）。於審理時證稱：當時到現場時前我沒有喝酒，黃瑞祥及黃瑞祥的朋友與被告打起來，當時我拉著黃瑞祥，我去幫忙檔，我發現我中一刀，我就拉著黃瑞祥往後退，太快了看不到被告用什麼兇器刺我，刀傷主要是手及左胸被刺中等語（見本院卷第193頁反面）。
⒊本件被告持不明利器傷害告訴人2人之情形，經原審勘驗現場監視器錄影檔案，勘驗結果如下：「①畫面顯示時間06：
24：13至06：24：43林泓學似向黃瑞祥及乙男2人方向說話樣（06：24：14），並做出類似以左手拿取褲子左後方口袋東西之動作（06：24：13至06：24：15）。而黃瑞祥及乙男望向林泓學等人之方向後（06：24：15），林泓學旋即欲掙脫友人的攔阻往黃瑞祥及乙男之方向前去，雙方爆發肢體衝突（06：24：20）。林泓學與黃瑞祥及乙男扭打成一團，許凱傑亦出手參與毆打林泓學（06：24：24），黃瑞祥與乙男分別站在林泓學左右方用手臂勾住林泓學脖子毆打（06：24：27），林泓學奮力抵抗三人毆打，右手並有多次做出刺向黃瑞祥、許凱傑及乙男之動作（06：24：24至06：24：26、
06：24：30），許凱傑並有低頭察看左手（06：24：31）。林泓學右手再次做出刺向乙男腹部之動作（06：24：31），乙男並低頭掀起衣服察看腹部（06：24：35），並扶著肚子彎腰露出痛苦的表情（06：24：38），並再次低頭掀起衣服查看腹部（06：24：43）。林泓學右手再次做出刺向黃瑞祥後背部之動作（06：24：33、06：24：35），但黃瑞祥仍持續以左手勾住林泓學之脖子，林泓學不斷試圖掙脫，雙方持續扭打。之後許凱傑將黃瑞祥拉走，許晉嘉與陳俊宇將林泓學拉住，雙方分開。②畫面顯示時間06：24：44至06：25：
14雙方拉開後，林泓學仍走向許凱傑及黃瑞祥欲進行攻擊，乙男自畫面右方人行道處離開畫面，林泓學則追向乙男，林泓學亦離開畫面（06：24：50）。林泓學回到畫面（06：24：59）後走向丙女，並在陳俊宇、許晉嘉的拉阻下，3人往畫面下方移動離開畫面，此時並可見到林泓學右手握有不明物品（06：25：10）。黃瑞祥在畫面上方以手掩肚步伐逐漸不穩，在許凱傑之攙扶下，不支掩肚趴在路旁機車座墊上（
06:25:06）」。⒋從上揭勘驗筆錄及卷附擷取畫面照片（見本院卷第76至92頁
）可知，被告與告訴人2人及乙男發生扭打時，告訴人黃瑞祥及乙男分別站在被告左右兩側用手臂勾住被告脖子之舉，雙方打鬥過程係近距離拉扯，被告雖以寡擊眾，惟被告顯較告訴人2人及乙男之身形壯碩，此時可見被告於掙脫過程中，尚與告訴人黃瑞祥等人正面對決，並非遭壓制不能動彈，且於數秒內有持不明利器近距離多次來回刺擊告訴人2人胸、腹部位及乙男腹部之動作（06：24：24至06：24：31），嗣告訴人許凱傑發現左手遭刺傷，乙男發現腹部遭刺後而鬆手，被告仍持不明利器再刺擊告訴人黃瑞祥背部（06：24：
35），足見被告在十餘秒間，連續快速持不明利器刺擊告訴人2人及乙男，參以告訴人黃瑞祥所受上腹2個穿刺傷均深10公分，左右胸及右前胸亦均深10公分，告訴人許凱傑所受左前胸2個穿刺傷均深10公分，益見被告於打鬥過程中為掙脫告訴人黃瑞祥與乙男毆打拉扯，逕往告訴人2人及乙男近身刺擊多次，且告訴人2人傷口深度長達10公分，被告下手力道非輕。 衡之 被告於行為時21歲，乃具有一般智識之正常成年人，對於胸腹為人體重要部位，若遭刀械刺入，將有可能導致肺臟、腸道之毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之傷害，顯然能有所認識，則被告行為時確實手持之不明利器，有勘驗筆錄附件擷圖畫面（06：24：26）可佐，又依告訴人所受傷口均為穿刺傷應為利器所傷，及傷口外觀均約長寬2×1公分之深度達10公分，該不明利器顯然相當尖銳具有一定之長度，係具有殺傷力之兇器，被告於行為時既屬心智健全之成年人，應可預見以相當長度之利器刺人體胸腹部深度達10公分，可能使告訴人2人造成不治或難治之重傷害結果，仍為本案犯行，足認其主觀上有致告訴人2人重傷亦不違背其本意之不確定故意甚明。綜上，足見被告其所述因遭告訴人等徒手毆打云云，為反擊乙男及黃瑞祥、許凱傑等三人毆打，扭轉所居弱勢，乃持不明利器任意刺擊，於此情形下，因盛怒猛力刺及對方胸腹傷及重要臟器，自不違背其本意。倘被告主觀上僅有普通傷害而無使人受重傷之故意，衡情只需刺擊被害人之手、腳或其他較不具重要性之身體部位，即足達反擊告訴人等之目的，竟仍持刀刺擊告訴人2人之胸、腹、背部數刀，且深及告訴人2人之肺部、並致告訴人黃瑞祥膽囊及小腸破裂，顯見其主觀上自始即有使人受重傷亦不違背其本意之不確定故意，縱因告訴人2人及時獲救，未致重傷之結果，仍應負使人受重傷未遂之罪責。至於被告自陳：我是被打才醒過來等語在卷（見本院卷第75頁），證人許晉嘉於審理時證稱：被告喝很醉，是余進發攙扶被告離開酒店等語（見本院卷第202頁及反面），證人余進發於審理時則證稱：當天喝完酒，到金碧酒店續攤喝酒，被告從金碧酒店離開時，我不知道被告有無喝醉等語（見本院卷第204頁反面），已難認被告有何酒醉或意識不清之狀態，是辯護人所稱被告因酒醉不清楚其揮舞反擊的方向云云，亦屬無據。
⒌公訴意旨固認被告應係涉犯殺人未遂罪嫌，惟按殺人與重傷
害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例參照）。又按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，而殺人未遂罪、重傷害罪與普通傷害罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人、使人受重傷或傷害他人身體之犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例參照）。易言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
⑴被告與告訴人2人素不相識，為被告所自陳（見本院卷第75
頁），本案緣起於被告與告訴人黃瑞祥友人乙男於路上偶遇，因細故發生口角後始發生本案事故等節，業據告訴人黃瑞祥、許凱傑於審理時證述如前，此外，證人余進發於審理時證稱：當天我、陳俊宇、林泓學、余進發在金碧酒店續攤喝完酒要離開，大家一起走到案發地點，我先上計程車後，換被告要上車，另一台計程車過來，不知道在喊什麼，被告要上車時，就關上車門，走到對方那邊，我就看到被告被3、
4個人打，衝突期間我都坐在計程車上等語（見本院卷第20
4頁反面至205頁）。證人許晉嘉於審理時證稱：當天我喝有點多，看到他們打起來，要去拉被告，沒有看到被告持刀，忘記衝突過程等語（見本院卷第202頁反面至第203頁）。足見被告於案發前，自身與告訴人2人及乙男並無怨隙或過節，衡情被告於案發時本擬搭車離開，適逢告訴人2人等搭車到場續攤飲酒，被告係不滿遭告訴人2人及乙男毆打，寡不敵眾激怒下出手反擊，而臨時起意為本案犯行，亦證被告並無蓄意攜帶不明利器殺害告訴人2人之動機或原因。⑵由上揭勘驗結果（06：24：43至06：24：50）可知，被告持
不明利器刺擊告訴人2人後，告訴人許凱傑將黃瑞祥拉走，許晉嘉與陳俊宇將被告拉住，雙方分開後，被告仍走向告訴人2人欲進行攻擊，但未有第2波肢體衝突發生，業據告訴人許凱傑於審理時證稱：我發現中刀，就往後退離他們拉扯的範圍，我拉著黃瑞祥望後退，被告沒有再追擊我（192頁反面、193、194頁），告訴人黃瑞祥於審理中證稱：我不清楚被告有無對我進行第二次攻擊，是許凱傑救我出來，當下我已經喝醉、受傷了，認為本件是重傷害等語（見本院第
188頁反面、第191頁），若被告有意殺害告訴人2人，依當時雙方之相對位置，被告直接刺殺告訴人2人之重要臟器及致命部位，應非困難，惟告訴人黃瑞祥受傷部位於胸部、腹部、左下背及左腿；告訴人許凱傑受傷部位於胸部、手部及右大腿，以及告訴人2均未生重傷害之結果等情狀，且被告如有意置告訴人2人於死地，依當時情形，告訴人2人先後倒地無力反抗，被告仍可繼續持刀用力刺向告訴人2人，但被告被拉開，即停手未刺，亦未有其他繼續傷害告訴人2人之行為，被告是否有意致告訴人於死，顯有疑義。是被告供稱：我沒有殺人的意思等語，尚非無據。綜上各節以觀，自難僅以被告持不明利器刺傷告訴人2人即推認主觀上確有殺人之故意。
⑶從而依檢察官所舉事證，僅足認定被告主觀上有使人受重傷
之不確定故意，無從證明被告確係基於殺人之直接故意或不確定故意而犯本案，公訴意旨認被告行為時有殺人之故意云云，容有誤會。
㈢又經本院函馬偕醫院查詢告訴人2人受傷情形後，認未達重傷害程度的結果：
⒈告訴人許凱傑於105年7月26日因外傷送至本院急診，經診
治、緊急手術，所受如事實欄一所載之傷害，經緊急送醫得以順利出院，但所傷及之肺臟及左手腱為重大傷害，有部分功能難以恢復等情，固有馬偕醫院106年9月22日函附急診病歷（內有傷口照片6張）1份在卷可參（見本院21至42頁），惟告訴人許凱傑於審理時具結證稱：我送醫時身上所受刀傷都是被告造成，肺跟手的部分比較嚴重，有3刀比較明顯，目前對身體機能都好了等語（見本院卷第192頁反面、
194頁），此有馬偕醫院106年12月19日回函說明欄：「二、病人 許君 於105年7月26日因傷接受緊急手術，經探查發現傷及左手第三、四、五指伸指肌腱及尺側伸腕肌腱，經手術完成修補。依醫理判斷，如病人術後能接受適當的固定及復健，雖難以盡復舊觀或活動能力，日後應不致導致毀敗或嚴重減損機能，唯最後結果需以實際臨床情況為準。許君因穿刺傷造成左肺撕裂傷，經手術修補後，可經日後復健而恢復正常生活，影響肺功能不大，約2％肺功能損失」可佐認（見本院卷第124頁），足認告訴人許凱傑遭被告持不明利器刺胸部及左手腕背側後，並未導致受有不治或難治之重傷害結果，是告訴人許凱傑確係遭被告持刀刺中胸部及手部而受有上開嚴重傷勢，幸經及時送醫急救治療，始倖免於重傷害之結果而未遂無誤。
⒉再按刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大
不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷（最高法院29年上字第685號判例參照），是人體器官因被毆受傷，經手術切除，除刑法第10條第4項第1款至第5款所列之傷，係屬重傷外，是否屬重傷，應以該器官之機能有無其他臟器可代替，是否已完全喪失，於身體或健康是否有重大影響為準，非謂該器官經切除，即屬重傷（最高法院89年度台上字第6733號判決意旨參照）。查告訴人黃瑞祥於審理時具結固證稱：我現在容易胃痛，膽切除少一個影響消化系統，容易拉肚子，肺也有纖維化容易氣喘，醫生有開呼吸擴張器給我用，現在隨身攜帶呼吸擴張器，就是後遺症，我還因為呼吸困難去掛過好幾次急診，就是變成不定時發作呼吸困難，這個氣喘不會好，我也沒有去排復健，沒辦法呼吸就噴呼吸擴張器等語（見本院卷第188、189頁），惟告訴人黃瑞祥於05年7月26日因胸腹部穿刺傷送醫院急診，經診治後，接受緊急手術，其受如事實欄一所載之傷害，經手術修補兩側肺葉及肺部分切除，對肺功能減損約百分之5，但可經由復健恢復正常生活，膽囊切除術對人體身體健康及功能之影響主要是消化功能，膽囊摘除後較易引起腹瀉情形，但大部分人經過一段時間適應後，腹瀉情形可改善，膽囊切除的部分尚不構成有重大不治或難致之傷害，但此次傷害因傷及重要的肺器官，應仍為危及生命之重傷害，有影響生命之可能等情，有馬偕醫院
106年9月22日函附急診病歷（內有傷口照片5張）1份及
107年2月12日函覆在卷可參（見本院44至63、145頁），且為被告所是認，是按上開醫院回函說明，足見肺功能減損百分之五及膽囊之切除，或可藉由復健恢復正常生活，或對於人之身體及健康並無重大影響，固難認屬刑法第10條第4項第6款所稱之重傷。
二、綜上所述，本案事證明確，被告基於使人受重傷之不確定故意而持不明利器刀刺擊被害人、然其結果未達重傷程度之犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂
罪。被告先後持不明利器刀刺擊告訴人黃瑞祥胸部、腹部、左下背及左腿；告訴人許凱傑受傷部位於胸部、手部及右大腿等身體部位，係基於單一使人受重傷之犯意，就同一重傷害犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動，於密切接近之時間、同地為之，以實現一犯罪構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，，應僅論以一罪。被告以一行為對告訴人2人為重傷害未遂罪，侵害數法益，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重處斷。
㈡被告雖已著手於重傷害行為之實行，惟尚未生重傷害之結果
，其犯罪尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。公訴意旨認被告應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪論處云云，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值年輕氣盛，本次因細
故與告訴人等發生扭打，即持不明利器刺向告訴人2人身體胸腹部重要部位，告訴人2人雖倖免於重傷之結果，但所受傷勢非輕，所為實值非難，又被告於本案犯行前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，雖於
106年11月21日與告訴人黃瑞祥達成和解，願意於106年12月31日賠償新臺幣（下同）80萬元，有本院調解筆錄1份在卷可參（見本院卷第118頁），然被告分文未付，迄今均未履行該和解條件，被告沒有誠意，相當惡劣等語，業據告訴人黃瑞祥 陳明 在卷（見本院卷第208頁反面、第210頁、第
218頁），被告未有彌補告訴人黃瑞祥所受身體或心靈傷害之舉，被告另與告訴人許凱傑達成和解，已於107年4月18日賠償10萬元，取得諒解，告訴人許凱傑於107年4月19日具狀撤回告訴等情，有刑事撤回告訴狀及轉帳交易明細1張（見本院卷第152、172頁）在卷可憑，復考量被告案發時所受刺激，且處於以寡擊眾遭圍毆之狀態，兼衡其自述高職畢業之教育程度，家中經濟狀況來源為父母經營早餐店所得，與父母及哥哥同住，目前在家裡早餐店幫忙之經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。至未扣案之不明利器1支，雖係被告犯本件重傷未遂罪所用之物，然並無證據證明係被告所有，且未扣案，且被告自陳沒有印象刺傷告訴人之物品是什麼，我酒醒後也沒有看到，不知道是否掉在計程車上云云（見本院卷第208頁），故無從認定上開利器現仍存在而未滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃琬珺到庭執行公訴。
中華民國107年8月22日
刑事第十三庭審判長法官林瑋桓
法官何佳蓉法官黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官莊宜諳中華民國107年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。