裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第399號刑事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第399號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告賴麗如選任辯護人張孟茹律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第160號，中華民國99年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16315號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴麗如前因施用第一、二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第18號各判處有期徒刑6月，定其應執行刑有期徒刑10月，於95年4月10日確定，上開罪刑經減刑並定應執行刑為應執行刑5月，甫於96年7月16日執行完畢。
二、賴麗如明知安非他命，係屬毒品危害防制條例所列第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有或施用。為取得較便宜之毒品，本欲與 林義雄 合資購買，於98年5月15日下午2時7分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與林義雄持用之門號0000000000號行動電話聯繫，詢問林義雄是否欲購買安非他命，並由林義雄於電話表示欲購買10,000元淨重
3.5公克之安非他命後【參見原判決附表編號一、㈠所示】，林義雄即於同下午3時26分許抵達賴麗如位在臺北縣永和市（已改制為新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號4樓住處（下稱賴麗如永和住處），賴麗如無現款可購買毒品，竟基於幫助林義雄施用第二級毒品安非他命之犯意，即帶同林義雄至同市○○路某處與賴麗如熟識之綽號「 阿寶 」之成年男性販毒見面，由林義雄當場將10,000元交付賴麗如，賴麗如旋轉交予「阿寶」，「阿寶」當場將毒品1包交付予賴麗如，賴麗如即交付林義雄，而幫助林義雄取得供施用之第二級毒品。
三、嗣經警於98年6月9日傍晚5時35分許，持搜索票前往賴麗如永和住處，當場查獲賴麗如，並扣得其持以與林義雄聯繫之門號0000000000號行動電話電話1支（含SIM卡，下稱賴麗如行動電話）。
四、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告賴麗如迭於原審及本院審理時自白不諱（見原審訴緝卷第27-28、109頁），核與證人林義雄於偵查中證述曾以電話與被告聯絡欲洽購安非他命，約在被告家樓下，被告又帶伊到永和成功路找一個男子拿之情節相符。而當時交易之狀況，復經證人林義雄於原審證稱：98年5月15日打電話與被告要買毒品，二人約在被告家樓下，與被告一起到成功路找藥頭，藥頭只認識被告，藥頭出來後伊把錢給被告，被告交給藥頭，藥頭再把1包毒品當場交給被告等語。經查：
㈠林義雄於98年5月15日14時7分許撥打電話與被通訊之內容為如下【即原判決附表編號一、㈠，見偵卷第27頁】：
Ａ：（被告賴麗如）：喂！Ｂ：（林義雄）：喂，怎樣？
Ａ：沒，問你看有沒有要東西。Ｂ：有阿。
Ａ：你要多少？Ｂ：一萬。
Ａ：阿？Ｂ：一萬。
Ａ：你是說真的還是說假的？Ｂ：真的拉！
Ａ：這樣喔。Ｂ：一萬幾個？
Ａ：你說。Ｂ：你說阿，都妳，什麼我說。
Ａ：嗯…。Ｂ：三個。
Ａ：阿？Ｂ：三個。
Ａ：好阿。Ｂ：還是三個半？
Ａ：我「盡量橋」三個半給你。Ｂ：要好的，我不要醜喔。
Ａ：阿？Ｂ：我不要醜的。
Ａ：廢話，當然好的。Ｂ：阿，要有夠喔。
Ａ：我盡量「幫你橋」三個半，不然，不然就…三點，三個半，三二五拉，十個拉。
Ｂ：三個半就三個半，妳三二五，妳現在是怎樣。
Ａ：我盡量「幫你橋」…是怕他有含袋，你聽的懂我的意思嗎？
Ｂ：沒，不是含袋喔！
Ａ：嘿拉，我說我盡量幫你「橋」啦。
Ｂ：好啊，阿妳多久給我？
Ａ：我現在在我家阿。Ｂ：現在是怎樣？
Ａ：過來我家阿。Ｂ：現在喔？
Ａ：嘿阿。Ｂ：我要再過半小時多喔，我現在在洗水塔。
Ａ：好。由上開通話內容可得知林義雄與被告商談向第三人購買毒品之事，且被告一再強調盡量幫林義雄「橋」10,000元可買三個半即3.5公克之量，被告還擔憂藥頭給的3.5公克可能是含包裝袋之毛重，與林義雄要求淨重3.5公克有異。由上開通訊監察內容觀之，顯然被告本身並無毒品可賣，但確有毒品來源。
㈡上開通話後約1小時餘，即同日15時21分許， 李義雄 又去電
被告，內容如下【即原判決附表編號二、㈡見偵卷第28頁】：Ａ（被告賴麗如）：喂！Ｂ（林義雄）：我馬上到，我現在過去了。
Ａ：阿？Ｂ：我現在過去了。
Ａ：好啦！好啦！緊接著於15時26分許，林義雄又去電被告：
Ａ：喂！Ｂ：喂，妳下來。
Ａ：好。以上通話內容與證人林義雄在偵查、原審之上開證述情節完全符合，即與被告約在被告家樓下，到被告家樓下時打電話要被告下樓，兩人一起去找藥頭買毒品，亦見證人林義雄所述情節屬實可採。
二、公訴意旨另以：被告逾98年5月15日15時26分許，先以不詳代價向某成年男子販入重量不詳之安非他命後，載以新台幣10,000元之代價販賣3公克（實際交付2公克）之安非他命予林義雄，因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。訊據被告則始終堅決否認有販賣安非他命予林義雄之犯行，辯稱：伊本欲與林義雄合資向綽號「阿寶」之男子買安非他命會比較便宜，但伊臨時沒錢，又不好拒絕林義雄，所以帶林義雄去向「阿寶」買毒品，林義雄都在場，伊無販賣等語。經查：㈠公訴人認被告有販賣犯行，無非以證人林義雄在警偵詢中
之供述及被告與林義雄通訊監察之內容為主要論據。然查：證人林義雄雖於警詢中供稱所施用之毒品係向被告賴麗如所買，惟經提示98年5月15日之通訊監察譯文，其亦供稱先到被告住處樓下交易，欲買10,000元安非他命，但被告又帶其至成功路靠秀朗橋的巷子內完成交易等語（見偵卷第24頁），核對通訊監察內容，可徵其警詢之供述略嫌簡略。惟林義雄在檢察官偵訊即結證稱原約在被告家樓下，後來被告又帶其到永和成功路，她是另外找人拿，對方是個男人，但其不認識該人（見偵卷第68頁）。另經原審對質詰問結果，證人林義雄亦證稱與被告約在被告家樓下，後來二人一起到成功路巷子拿毒品，看到藥頭後，三人距離約60公分左右，其將錢交給被告，被告旋交給藥頭，藥頭就把1包夾練袋毒品拿給被告等情無誤。可見證人林義雄警詢供述98年5月15日向被告買毒品乃因員警對於林義雄如何取得毒品過程未詳加追問查明，以致於有被告販賣毒品予林義雄之疑義，惟由林義雄偵審中關於當日購買毒品之經過，可以確定是被告偕同林義雄一同前往買毒品，被告與藥頭在林義雄面前銀貨兩訖，此與公訴意旨所稱被告先行販入不詳數量之安非他命後再販賣予林義雄3公克之過程明顯有出入，公訴意旨所指顯與事實不符。
㈡參照上開通訊監察譯文，被告與林義雄通話中均在討論向
他人購毒品之事，被告對於林義雄一次要買10,000元安非他命頗感詫異，而10,000元究竟可買若干毒品，毒品品質等，林義雄均頗有意見，商談過程中被告一再提及「盡量幫你橋」，經林義雄要求要買到「好的」、「3.5公克」時，被告還擔憂藥頭是否會以含袋之毛重報價，若係被告自行販賣，成色、價格、重量均可自行決定，被告何須與林義雄在電話中磋商良久？實際上，被告與林義雄在自家樓下見面後，確實偕同林義雄前往交易毒品，而非自行交付毒品予林義雄，且被告亦在林義雄目視下與藥頭完成交易。若果被告係販賣毒品，自當隱匿其貨源，避免林義雄知悉其毒品來源，後續才有利可圖，被告捨此不為，大方在林義雄面前與藥頭完成交易，被告此舉實與代人洽購毒品之情形相符，與販賣或轉讓毒品行為有間。此外，復查無足以證明被告有販賣安非他命予林義雄之積極證據，對於被告是否販賣第二級毒品即有合理懷疑存在，自屬不能證明被告有販賣第二級毒品之犯行。而被告既係因林義雄有毒品需求而聯絡藥頭購買安非他命，其行為自屬對林義雄施用毒品之行為提供助力，構成幫助施用第二級毒品罪。
㈢公訴意旨雖似另以原判決附表編號二所示之通訊監察譯文
，及林義雄於偵查及審理中證稱該次毒品有少1公克之證言（見偵查卷第68頁；原審訴緝卷第104-106頁），認被告自行從中扣除部分重量達牟利之目的。然查，本件毒品交易過程，證人林義雄全程在場，且立即取得毒品，數量縱有短少，亦屬藥頭偷斤減兩，而與被告無涉。何況，附表編號二所示之各該通通訊監察譯文之內容，於98年5月19日係被告先以電話向林義雄調取毒品，林義雄則表示要將毒品交付予被告【原判決附表編號二、㈠所示】，其後係由林義雄以電話詢問被告毒品是否足夠，被告直接表示夠並逕稱重量是「2.5」等語【原判決附表編號二、㈡所示】，其距離98年5月15日之本案已經有4日之久，已難認該次對話內容與98年5月15日之交易有關，且被告與林義雄均為施用毒品人口，二人間或有其他互通有無乃至合資購買毒品之非本件起訴範圍情事之可能性，自不得遽為公訴人所指被告涉嫌於98年5月15日販賣毒品予林義雄之不利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告幫助施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年台上字第5722號刑事判決要旨參照）。
雖林義雄施用第二級毒品犯行，由檢察官聲請觀察勒戒，而非逕行起訴，仍無礙被告幫助施用犯行之成立。核被告賴麗如所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴人認被告係販賣第二級毒品罪，容有未洽，為該幫助施用第二級毒品與公訴人所指販賣行為之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。其幫助施用毒品前持有毒品之低度行為應為幫助施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，依毒品危害防治條例第10條第2項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告因施用毒品案件，經入監執行，本應知悉毒品之危害性，竟仍為本案幫助施用之犯行，除戕害他人身心健康外，並易導致社會危險，再斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、幫助取得毒品之數量及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並諭知被告持以與林義雄通聯之行動電話（含SIM卡）係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告辯稱合資購買乃脫罪之詞，原審未予詳查被告究竟係販賣或共同販賣或幫助施用第二級毒品或者構成販賣與幫助施用毒品之想像競合犯，已有未洽，且被告主動詢問林義雄是否需要毒品，以毒品交易查緝其處刑之嚴厲，被告豈會甘冒風險而無賺取差價牟利之意圖，原審判決有所違誤，請撤銷原判決更為適法之裁判云云。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決要旨參照）。本案以檢察官所舉之證據僅足證明被告有幫助施用第二級毒品之犯行，業如上述。而檢察官就販賣毒品罪之被告確有營利之意圖之事實，有舉證責任並應就證據指出足資推認被告確有營利意圖之依據。檢察官所舉證據既無法使本院確信被告確有販賣第二級毒品之犯行，又查無其他積極證據證明被告有販賣第二級毒品之行為，自僅應論以幫助施用第二級毒品罪。檢察官上訴猶執陳詞，漫詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。扣案之賴麗如行動電話（含SIM卡）1具，查係被告所有持以與林義雄通聯而為幫助施用犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。至檢察官就本案於98年6月9日查獲時所扣得之吸食器、提撥器、殘渣袋、分裝袋、玻璃球、第二級毒品均為沒收乙節，查上開查獲物，應係被告個人施用毒品所用之物，顯與起訴之犯罪事實無涉，自不得沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年4月27日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官陳明珠法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國100年4月28日